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Los Artículos siguientes fueron Publicados en su oportunidad en el diario el Pueblo de Arequipa - Perú.

1. + CONTRATOS PREPARATORIOS

   El Código Civil de 1984, ha consagrado la institución de los contratos preparatorios, como el común denominador de cualquier contrato que se desee celebrar en el futuro, y se reduce, en consecuencia, a preparar y asegurar situaciones jurídicas que comprometen a las partes a la formalización o ejecución de un contrato posterior. Su función es de garantía para asegurar el cumplimiento de un contrato a realizarse a futuro. Se utiliza normalmente un contrato preparatorio cuando existen algunas dificultades de hecho o de derecho que impiden concluirlo en el mismo acto, pero si resulta recomendable que las partes aseguren su celebración futura. Los contratos preparatorios pueden aplicarse a cualquier contrato, como puede ser a un mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro, de cualquier naturaleza. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES Carecen de un fin económico propio inmediato. Constituye el acuerdo de la voluntad de las partes de asegurar un contrato futuro. El objeto de estos contratos es que las partes se obligan hacer un contrato definitivo a futuro. El plazo a futuro es de un año, renovables. CLASES DE CONTRATOS PREPARATORIOS Compromiso de contratar Contrato de opción I.       EL COMPROMISO DE CONTRATAR El Art. 1414 del C. C. lo define como el compromiso de las partes de celebrar un contrato definitivo en el futuro. Se le conoce como pre-contrato, promesa de contratar, contrato preliminar o ante contrato. Es la vinculación jurídica de ahora para concluirlo a futuro. Tiene la ventaja de que confiere a las partes la facultad de exigir la conversión de la promesa o compromiso en el contrato definitivo, asegurando así su potencial eficacia. ELEMENTOS ESENCIALES DEL COMPROMISO El compromiso de contratar debe contener por lo menos, los elementos esenciales del contrato definitivo, tales como las partes que intervienen, el objeto del contrato y el precio. Otros elementos o algunos de ellos pueden faltar y definirse en el definitivo. PLAZO MÁXIMO DEL COMPROMISO El compromiso será no mayor de un año y cualquier exceso se reducirá a este límite. A falta de plazo convencional será de un año Al vencimiento del plazo puede ser renovado por otro plazo no mayor de un año. INJUSTIFICADA NEGATIVA A CELEBRAR EL CONTRATO DEFINITIVO La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo dentro del plazo previsto, otorga a la otra parte, alternativamente el derecho a: Exigir judicialmente la celebración del contrato. Dejar sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera de los casos, hay lugar al pago de la indemnización por daños y perjuicios causados. II.    EL CONTRATO DE OPCIÓN Por este contrato, una de las partes queda obligada a celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra parte tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. La opción es un contrato completo, de naturaleza peculiar, porque es preparatorio del contrato definitivo y sólo cumple su objetivo una vez que se celebra. LAS PARTES DEL CONTRATO Sujeto activo: es la parte que tiene el derecho de ejercitar la opción, se le denomina OPTANTE. Sujeto pasivo: es el deudor, es el que está obligado a celebrar el contrato definitivo. Se le denomina OPCIONISTA. OTRAS CLASES DE OPCIÓN Opción recíproca: Cuando se ha pactado que la opción de celebrar o no el contrato definitivo, pueda ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes. Opción con reserva de beneficiario: Cuando se ha pactado que el optante se reserva el derecho de designar la persona con la que se establecerá el vínculo definitivo. ELEMENTOS DEFINITIVOS El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. Esta es una de las más importantes diferencias que tiene la opción con el compromiso de contratar. En la opción debe pactarse todos los elementos y condiciones del contrato definitivo y no únicamente los elementos esenciales. PLAZO MÁXIMO Toda opción está sujeta al plazo máximo de 6 meses y cualquier exceso se reduce a este límite. Es permitido la renovación por un plazo no mayor de seis meses. FORMALIDAD DE LOS CONTRATOS PREPARATORIOS El Art. 1425 del C. C. establece que los contratos preparatorios son nulos si no se celebran en la misma forma que la ley prescribe para el contrato definitivo, bajo sanción de nulidad. La norma se basa en el principio de la unidad de la forma, con el propósito de evitar situaciones conflictivas en el manejo de la contratación.

2. + LA COMPRAVENTA

   El Código Civil de 1984, tiene la gran virtud de unificar el contrato de compraventa civil con la mercantil, que hasta ese entonces se regulaba separadamente, la primera en el Código Civil y la segunda en el Código de Comercio. Sobre el particular, es preciso reconocer que la solución más técnica, ha sido suprimir dicha dualidad, unificando el régimen de la compraventa dentro del campo del Derecho Civil. CONCEPTO Por la compraventa una parte denominada VENDEDOR se obliga a transferir un bien al COMPRADOR, a cambio de un precio que se paga en dinero. CARACTERÍSTICAS Es un contrato consensual, que se perfecciona con el consentimiento de las partes (manifestación de la voluntad). Es un contrato bilateral, pues intervienen dos partes. Una de ellas, la Vendedora que es la propietaria de un bien, que lo transfiere a otra parte denominada Compradora, que lo adquiere pagando su precio en dinero. El objeto debe ser un bien, que tenga necesariamente un valor económico, con existencia real en el presente o que pueda existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación y que no esté prohibida por la ley. Se comprende en la transferencia bienes materiales (muebles e inmuebles) y derechos susceptibles de propiedad. El precio debe ser pagado en dinero, para excluir la posibilidad de que se pague con algo distinto, lo que convertiría el contrato en una permuta. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien. Entregar el bien en el estado en que se encuentre, incluyendo sus accesorios. Entregar el bien inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo pacto en contrario. El bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el momento del contrato, salvo estipulación distinta. Entregar los documentos y títulos relativos a la propiedad, incluyendo ‘planos, declaraciones juradas de autoavalúo, recibos de pago del impuesto predial y de los servicios de agua y luz eléctrica. Asumir los gastos de entrega del bien. Responder por el saneamiento del bien con arreglo a ley. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Pagar el precio en dinero, en el momento, de la manera y en el lugar pactado. A recibir el bien en el plazo fijado en el contrato. A falta de plazo se considera al momento de la celebración del contrato. Pagar los gastos de transpone del bien a un lugar distinto del de cumplimiento. ASPECTOS QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA A falta de convenio el precio debe ser pagado al contado, en el momento y lugar de la entrega del bien. Cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos plazos, si el comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, el vendedor puede pedir la resolución del contrato, dándose por vencidas las cuotas que estuvieran pendientes. El vendedor pierde el derecho de pedir la resolución del contrato cuando el comprador haya pagado más del cincuenta por ciento del precio, siendo nulo todo pacto en contrario. En la compraventa de bienes muebles no entregados ni pagados en todo o en parte, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contrato resuelto de pleno derecho. En la compraventa en que el precio se fija por peso, a falta de convenio, se entiende referido al peso neto. La demora en la entrega del bien por el vendedor, los plazos para el pago se prorrogan por el tiempo de la demora.

3. + LA COMPRAVENTA: PACTOS

   En aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, se pueden integrar al contrato de compraventa toda clase de pactos, con la condición de que sean lícitos. Nada impide en consecuencia, condicionar la venta a determinados pactos. CLASES DE PACTOS Pactos nominados, es decir, que se encuentran normados por el Código Civil, tales como el Pacto de Reserva de Propiedad y el Pacto de Retroventa. Los pactos innominados, aquellos que no tienen una normatividad en nuestro Código, que se encuentran sujetos a la autonomía de la voluntad y siempre que sean lícitos. PACTO CON RESERVA DE PROPIEDAD Es aquel por el que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de él, aunque el bien haya sido entregado al comprador. La traslación de dominio se produce en forma automática cuando el comprador haya cancelado el precio convenido, sin que se requiera de una nueva declaración de voluntad. PACTO DE RETROVENTA Por este pacto el vendedor adquiere el derecho de resolver unilateralmente el contrato de compraventa, sin necesidad de decisión judicial. Es conocido en la doctrina con el nombre de retracto convencional. La retroventa resulta un pacto accesorio al contrato de compraventa, que debe convenirse expresamente la facultad del vendedor de recuperar el bien vendido, devolviendo el precio, dentro del plazo y condiciones previstas, dentro de ellas la obligación del vendedor de rembolsar las mejoras necesarias y útiles que haya efectuado el comprador. El Art. 1587 del C.C. establece la nulidad de la estipulación que impone al vendedor la obligación de devolver una suma mayor al precio pagado o el obtener una ventaja como contrapartida por el ejercicio de la acción de resolución del contrato. El plazo máximo fijado por el Art. 1588 del C.C. es de dos años tratándose de la venta de inmuebles y de un año, en el caso de muebles. Si las partes hubieran fijado un plazo mayor, éste se reducirá al plazo legal referido. Por tratarse de una resolución del contrato y no de una rescisión, la retroventa no opera retroactivamente, por lo tanto, sólo tiene efecto desde el momento en que el vendedor ejercita su derecho de resolución. PACTOS NULOS Con la finalidad de evitar que por aplicación del principio de la libertad contractual, puedan celebrarse pactos que representen un abuso o arbitrariedad de la parte con mayor poder, el Art. 1582 del C.C. establece que son nulos los siguientes pactos: PACTO DE MEJOR COMPRADOR: Conocido como pacto de mejor oferta, y es aquel en virtud del cual, se considera como tal, el acuerdo que tiende a rescindirse el contrato por encontrarse un nuevo comprador que ofrezca mejores condiciones. En este caso el comprador se obligaría a devolver el bien. PACTO DE PREFERENCIA: Cuando el vendedor queda obligado a ofrecer la venta del bien al comprador preferente, en las condiciones que otro proponga, cuando pretenda enajenarlo.

4. + OBLIGACIONES DE SANEAMIENTO

   El Código Civil de 1994, ha introducido profundos cambios en cuanto concierne a las obligaciones de saneamiento. En efecto se ha diseñado una concepción distinta a la del Código Civil de 1936, basada en los avances de la doctrina y en el aporte de la legislación comparada. El Art. 1484 del C.C. establece que hay lugar al saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesión o el uso de un bien. El propósito de este artículo es determinar el área de acción de las obligaciones de saneamiento, ya que anteriormente se limitaba únicamente a los contratos onerosos. En consecuencia con el saneamiento se protege el derecho del adquirente a disfrutar en forma pacifica y útil el bien que se le ha transferido, sea en propiedad, posesión o uso. Por otro lado atañe a toda clase de bienes, sean estos muebles o inmuebles. En virtud del saneamiento el transferente está obligado a responder frente al adquirente, por la evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, siempre que el bien adquirido no cumpla la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuya su valor. De acuerdo a esta norma, el saneamiento significa la obligación del transferente de responder o resarcir al adquirente, si el bien objeto del contrato, no cumple con la finalidad para el cual fue adquirido o disminuyan su valor, por cualquiera de las siguientes causas: evicción, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios. I.       LA EVICCIÓN: Es la causa de la privación que sufre el adquirente de todo o parte del derecho de propiedad, uso o posesión del bien que adquirió, en virtud de una resolución judicial o administrativa firme y por razón de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. La privación del derecho del adquirente se da en la medida que exista una resolución judicial o administrativa consentida y ejecutoriada, pero siempre que se trate de un derecho de tercero, llamado eviccionante, anterior a la fecha de la transferencia efectuada a favor del adquirente. EFECTOS DEL SANEAMIENTO.- El adquirente tiene el derecho a pedir al transferente: El valor del bien al momento de la evicción. Los intereses legales desde la evicción. Los frutos devengados. Las costas del juicio de evicción. Los tributos y gastos del contrato que fueron pagados por el adquirente. Las mejoras hechas de buena fe por el adquirente. La indemnización de daños y perjuicios ocasionados al adquirente. PERDIDA DEL DERECHO AL SANEAMIENTO: El adquirente pierde el derecho de exigir el saneamiento en los siguientes casos: Si no pidió y cuido que se citara al transferente con la demanda del juicio de evicción Si se sometió la causa a arbitraje sin asentamiento del transferente. Si transigió el juicio sin anuencia del transferente. Si conocía que el bien era litigioso o ajeno. Por caducidad (después de un año). II.    SANEAMIENTO POR VICIO OCULTO: Vicio oculto es el que existía al momento de la transferencia pero que no era visible o conocido por el adquirente. Una de las condiciones más importantes para que tenga cabida esta figura es que los vicios ocultos deben existir al momento de la transferencia. Y es lógico que sea así, pues el transferente está obligado de transferir el bien libre de defectos que comprometan su uso idóneo. El Art. 1504 del C.C. establece que no se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con diligencia exigible al momento de recibir el bien. CLASES: VICIOS FÍSICOS.- La noción del vicio oculto está ligada a la existencia de deterioros, anomalías y defectos físicos del bien no susceptibles de ser apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del adquirente a su adecuada utilización. FALTA DE CUALIDADES.- Hay lugar al saneamiento si el bien carece de las cualidades prometidas que le dan valor al bien ó lo hacían apto para la finalidad de la adquisición. VICIO JURÍDICO.- Hay lugar al saneamiento cuando existan cargas, limitaciones o gravámenes ocultos y de los que no se dio noticias al celebrarse el contrato. III. SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO: Hay lugar al saneamiento, si con posterioridad al contrato, por los hechos del transferente, hacen que el bien pierda o disminuya su valor, o lo haga inútil para la finalidad de su adquisición, o reduzca sus cualidades. ACCIONES QUE PUEDE EJERCER EL ADQUIRENTE: 1.      ACCIÓN REDHIBITORIA O RESOLUTORIA.- El adquirente puede pedir la resolución del contrato, quedando el transferente obligado al pago de: El valor del bien a la fecha de la resolución judicial. Los intereses legales desde la fecha de citación con la demanda. Los gastos y tributos del contrato pagados por el adquirente.  Los frutos del bien que estuviesen pendientes a la fecha de la resolución. La indemnización de daños y perjuicios cuando se ha procedido de mala fe. 2.      ACCIÓN ESTIMATORIA: Llamada también quanti minoris y es aquella por el cual el adquirente opta por no pedir la resolución del contrato, si no que demanda para que el Juez fije el menor valor que el bien vale, por razón del vicio oculto o por el hecho propio del transferente, en el momento de ejercer la acción de pago. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES: Estas acciones caducan a los 3 meses tratándose de bienes muebles y a los 6 meses si son inmuebles.

5. + LAS ARRAS Y LA CLÁUSULA PENAL

   Al celebrarse un contrato las partes pueden acordar la entrega de una señal, que puede ser un bien o dinero, para evidenciar la voluntad de haberse concluido un contrato. A esta señal o caparras se le conoce como arras. Las ARRAS pueden ser de dos clases: 1.   ARRAS CONFIRMATORIAS: Es la reiteración material de que las partes han concluido un contrato y en muchos casos representa un adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. De conformidad con lo establecido en el Art. 1477 del Código Civil, estas arras importan la conclusión del contrato, que puede dar lugar a los siguientes efectos: Si se cumple el contrato, quien las recibió deberá devolverlas o a su elección y salvo pacto distinto, las imputará como adelanto de la prestación, si ello es posible. Si se incumple el contrato, por culpa de quien entregó las arras, éste las pierde. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido, la otra parte puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras. Quien se perjudica por el incumplimiento del contrato, tiene la facultad de aceptar la fórmula establecida anteriormente o puede pedir alternativamente, la ejecución judicial del contrato o la resolución del mismo, y en ambos casos el cobro de la indemnización por daños y perjuicios. 2.   ARRAS DE RETRACTACIÓN: Se utiliza únicamente en contratos preparatorios, facultándose a una de las partes o ambas a retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato definitivo. Según lo dispuesto en los Arts. 1481 y 1483 del C.C., los efectos de la retractación son: Si se celebra el contrato definitivo, quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su crédito, de ser posible. Si se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en beneficio de la otra parte. En cambio, si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de ejercitar el derecho. LA CLÁUSULA PENAL: ­Es el pacto o acuerdo de pago de una indemnización o penalidad para el caso de que una de las partes incumpla con el contrato. La particularidad de la cláusula penal radica en que la pena convencional importa o representa el monto de los daños y perjuicios prevista anticipadamente. El Art. 1343 del C.C. determina que para exigir la cláusula penal no es necesario probar la existencia del daño causado ni su cuantía, siendo necesario únicamente acreditar que el incumplimiento es imputable al deudor. Esta cláusula tiene la naturaleza de ser una cláusula accesoria y puede ser estipulada conjuntamente con la obligación principal o por acto posterior, pero en ningún caso después de producido el incumplimiento. Otra característica es que puede ser estipulada para el caso de incumplimiento total del contrato o de una cláusula o estipulación concretamente señalada, en cuyo caso se le conoce como pena compensatoria; también puede ser pactada para el cumplimiento tardío de la obligación, en cuyo caso se trata de una pena moratoria. DIFERENCIAS ENTRE LAS ARRAS Y LA CLÁUSULA PENAL: Existen características muy similares que ha llevado a ciertos autores a identificarlas, como por ejemplo: Ambas aseguran una indemnización convenida anticipadamente. Ambas plantean una valorización convencional de los daños ulteriores causados por incumplimiento del contrato. Ambas suponen que la parte dispuesta a ejecutar su prestación se vea indemnizada por la retractación o incumplimiento de la otra parte. Sin embargo a pesar de que presentan ciertas analogías, su importancia radica en apreciar y distinguir sus diferencias, tales como: Las arras se entregan a la firma del contrato, en cambio la cláusula penal contiene una indemnización convenida anticipadamente, que no se da a la firma del contrato y que se tiene que cobrar judicialmente como consecuencia del incumplimiento del deudor. Las arras de retractación dan derecho a desistirse del contrato y no supone incumplimiento. La cláusula penal por el contrario opera siempre en caso de incumplimiento contractual. FORMALIDADES DE ESTOS CONTRATOS.- Las arras de retractación se dan únicamente en los contratos preparatorios, es decir en el compromiso de contratar a futuro o en los de opción. Estos contratos obligatoriamente deben celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para los contratos definitivos, bajo pena de nulidad (Art. 1425 del C.C.). Esto significa que si se trata de una opción de compraventa cuyo contrato definitivo se celebrará en escritura pública, el contrato de opción con arras, también debe ser elevado en escritura pública bajo pena de nulidad.

6. + LA DONACIÓN

   Es uno de los contratos más generosos, que requiere ser analizado cuidadosamente, pues muchos no conocen los efectos de los mismos, que al final pueden ocasionar perjuicios en la familia o en el propio donatario o beneficiario. La donación está definido en nuestro Código Civil como un contrato por el cual una de las partes llamada donante se obliga a transferir a la otra parte, llamada donataria, la propiedad de un bien en forma gratuita. OBJETO DE LA DONACIÓN Puede donarse bienes muebles en general como computadoras, televisores, automóviles, equipos, maquinaria, títulos valores, dinero, así como bienes inmuebles, tales como terrenos urbanos o rústicos, departamentos, edificaciones, entre otros. CLASES DE DONACIONES.- A pesar que la donación es gratuita, sin embargo puede estar sujeta a condición o modos, por lo que presenta la siguiente clasificación: DONACIÓN PURA Y SIMPLE: Llamada así a la donación que no tiene condición alguna. El donatario se enriquece con el patrimonio que recibe a cambio de nada. DONACIÓN REMUNERATORIA: Aquella que se otorga para compensar un servicio recibido (Ej. al médico que le salvó la vida al donante). DONACIÓN CONDICIONADA: Obligación del donante de transferir un bien si es que el donatario cumple con alguna condición futura e incierta. (Ej. Si te gradúas de Abogado te dono una computadora). La donación puede ser otorgada en vida a través del contrato respectivo o producirse después de la muerte del donante mediante su testamento. También la donación puede comprender un determinado bien (donación singular) o todo el patrimonio (donación universal). EFECTOS JURÍDICOS ESPECIALES DE LA DONACIÓN: REVERSIÓN.- Es la donación con cláusula expresa en virtud del cual el donante se reserva la facultad de recuperar el bien donado. La reversión sólo procede cuando es a favor del donante más no es permitido a favor de un tercero, en cuyo caso la estipulación es nula. REVOCACIÓN.- Es dejar sin efecto la donación por incurrir el donatario en algunas de las causales de indignidad para suceder y de desheredación. La revocación se debe notificar notarialmente al donatario o a sus herederos dentro del plazo de 60 días de hecha por el donante, siempre que no haya transcurrido seis meses desde la fecha en que sobrevino algunas de las causales referidas, ya que vencido dicho plazo caduca el derecho del donante para revocarlo. CADUCIDAD DE LA DONACIÓN: Caduca automáticamente la donación si el donatario ocasiona intencionalmente la muerte del donante. DONACIÓN INOFICIOSA: El Art. 1629 del C.C. limita la donación señalando que nadie puede donar más de lo que puede disponer libremente por testamento. En consecuencia, de acuerdo con el derecho sucesorio, cuando el donante tiene hijos, sólo puede donar un tercio de sus bienes (tercio de libre disposición). Si el donante no tiene hijos pero tiene cónyuge y padres, puede donar hasta el 50% de sus bienes. Si no tiene hijos, cónyuge ni ascendientes, entonces se le permite donar el 100% de sus bienes. Se llama donación inoficiosa a la parte que excede a lo permitido, siendo en consecuencia dicho exceso nulo y se tiene que devolver. Para estos efectos se considera el valor del bien a la fecha de la muerte del donante. FORMALIDADES PARA LA VALIDEZ DE LA DONACIÓN Los contratos de donación pueden ser: VERBALES: Cuando se trata de bienes muebles, cuyo valor no exceda del 25% de la UIT (no más de 5/. 600,00). ESCRITOS: Cuando se trata de bienes muebles cuyo valor exceda de S/. 600,00 debe realizarse mediante contrato con firmas legalizadas notarialmente, debiendo especificarse y valorizarse los bienes que se donan, bajo pena de nulidad. POR ESCRITURA PÚBLICA: Cuando se trata de inmuebles, cualquiera que sea su valor, con indicación individual del inmueble, de su valor real y de las cargas que debe cumplir el donatario, bajo sanción de nulidad.

7. + EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO 

   Es el contrato por el cual una persona cede temporalmente el uso de un bien a cambio de una renta. Los elementos esenciales del contrato son: 1.  LOS SUJETOS: intervienen necesariamente dos partes. A una se le denomina ARRENDADOR, normalmente es el propietario o la persona autorizada, y la contraparte ARRENDATARIO, que es la persona que entra en posesión y disfruta del bien, pagando una renta. 2.    EL BIEN: se puede alquilar bienes muebles o inmuebles, que existan al momento del contrato, que su uso debe ser posible, que tenga un valor económico y que sea permitido por la ley o las buenas costumbres. Tratándose de bienes muebles, estos deben ser bienes no fungibles o no consumibles, pues existe la obligación del arrendatario de devolver el mismo bien sin más deterioro que el uso normal y diligente. Cuando se cede temporalmente un bien mueble fungible o consumible el contrato se le denomina Mutuo. 3.      TEMPORAL: Una característica de este contrato es el plazo determinado. El Art. 1688 del C.C. establece que no puede exceder de 10 años, los bienes del Estado no pueden ser arrendados por más de 6 años y los de menores por más de 3 años. Todo plazo mayor se considera nulo en la parte del exceso. Nuestro Código Civil sin embargo hace referencia en el Art. 1687 que el contrato de arrendamiento puede ser de duración determinada o indeterminada, utilizando inadecuadamente el término “indeterminada” pues la esencia del contrate es su temporalidad. Considero en todo caso, que el Código debió haber señalado como presunción legal que los contratos que no se hubiese pactado plazo se consideren que son por un año y de igual forma en las prórrogas o renovaciones tácitas o de hecho. 4.      PAGO DE UNA RENTA: El arrendador cede el uso de un bien a cambio de percibir una renta, que viene a constituirse en una remuneración por el uso del bien que debe pagar el arrendatario. La renta debe consistir en una determinada suma de dinero pactada en moneda nacional o extranjera, pagada por el arrendatario por períodos que pueden ser mensuales, trimestrales, semestrales, anuales o en otros plazos, en forma adelantada o al vencimiento del período. La renta debe ser fijada necesariamente en dinero pues si se pacta en una parte de los frutos o productos provenientes del mismo bien el contrato se convierte en un Joint Venture; y si no se pacta renta o es gratuito el contrato se le denomina comodato. 5.      FORMALIDAD: Los contratos pueden ser verbales, escritos o solemnes es decir por escritura pública. Sin embargo, el Art. 1670 del C.C. establece diferentes preferencias para cuando el mismo bien es arrendado a dos o más personas, teniéndose en estos casos importancia la forma adoptada en el contrato. El orden de dicha preferencia es el siguiente: El contrato celebrado por escritura pública e inscrita en los Registros Públicos. El arrendatario que hubiese empezado a poseerlo. El arrendatario cuyo contrato no se hubiese inscrito, pero que conste de escritura pública. Si son varios contratos por escritura, prevalece el de fecha anterior. Si los contratos son privados y por escrito será preferido el de fecha anterior. La importancia de que el contrato de arrendamiento conste en escrita pública no sólo se da en la preferencia frente a otros contratos sino también cuando el arrendador vende el bien objeto del contrato, en cuyo caso el Art. 1708 del C.C. establece los siguientes derechos: Si el contrato de arrendamiento consta de escritura pública y se encuentra inscrito en los Registros, el comprador está obligado a respetar el plazo y las demás condiciones del contrato. Si el contrato consta de documento privado, el comprador puede darlo por concluido, salvo y por excepción, que expresamente se haya obligado a respetar el contrato de arrendamiento.

8. + LA EXCESIVA ONEROSIDAD

   La figura de la excesiva onerosidad de la prestación es otro aporte del nuevo Código Civil y está inspirada en el elemental principio de la equidad. Lo tradicional es que el contrato nace para ser cumplido, sin embargo existen situaciones excepcionales que permiten que el contrato pueda ser revisado judicialmente, para evitar la ruina económica o el enriquecimiento desproporcionado de una parte y se conserva, en suma, aquello que se conoce como el equilibrio contractual. El Art. 1440 del C.C. establece que si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al Juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. ELEMENTOS CONDICIONANTES.- Los elementos condicionantes de la excesiva onerosidad son: Que se presente en los contratos de ejecución continuada, periódica y diferida. En los contratos ya ejecutados no se da la excesiva onerosidad. Que se de la excesiva onerosidad por acontecimientos posteriores a la celebración del contrato de carácter extraordinario e imprevisibles, como por ejemplo el alza de materiales, la suba de la mano de obra por un aumento no previsto de sueldos, un proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros casos. El hecho extraordinario será aquel que está alejado de lo que frecuentemente sucede como situación normal o corriente; en cambio lo imprevisible está vinculado con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos. Ambos conceptos han sido, son y serán discutidos en la doctrina y difícilmente se alcanzará consenso. En todo caso, ambos factores deberán ser evaluados por el Juez. La parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al Juez la revisión del contrato, para que reduzca la prestación o aumente la contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad. De darse estas condiciones el Juez podrá revisar el contrato pero respecto a las prestaciones por cumplirse, ya que las ya -ejecutadas constituyen hechos consumados que no dan derecho a revisión. EFECTOS DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD Que el Juez lo regule equitativamente. Si no fuera posible su regulación, el Juez ordenará en forma excepcional la resolución del contrato. No es aplicable la Excesiva onerosidad a las prestaciones ejecutadas. No procede la acción por excesiva onerosidad de la prestación cuando su ejecución se ha diferido por dolo o culpa de la parte perjudicada. NULIDAD DE LA CLÁUSULA SOBRE RENUNCIA Es nula la renuncia a la acción por excesiva onerosidad, protegiéndose de esta forma la posibilidad de evitar que por acción del contratante de mayor poderío se imponga la renuncia, en perjuicio de la parte débil quien se vería perjudicado al no poder ejercer un derecho tan importante. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La acción por excesiva onerosidad de la prestación caduca a los tres meses de producidos los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles.

9. + LA LESIÓN CONTRACTUAL

   La lesión es una de las más importantes y controvertidas figuras jurídicas de la contratación. El Art. 1447 del C. C. define a la lesión como una acción rescisoria que se utiliza cuando existe el aprovechamiento de una de las partes de la necesidad apremiante de la otra. I.       CARACTERÍSTICAS: La lesión opera en los siguientes casos: Cuando se ha causado desmedro económico en perjuicio del vendedor por existir al momento de la celebración del contrato desequilibrio entre el valor del bien y el precio pagado. Por que ha existido abuso del comprador por el estado de necesidad o inexperiencia del lesionado. Que la desproporción entre el precio pagado y el valor del bien sea mayor a las 2/5 partes (40%). Debe considerase el valor del bien al tiempo de celebrarse el contrato. La conjunción de estos elementos mueve el mecanismo de la lesión y puede lograrse judicialmente la rescisión del contrato. En todo caso, le corresponde a la parte lesionada la carga de la prueba. II.    LESIÓN EXORBITANTE: También existe la posibilidad de tenerse por cierto del aprovechamiento de la necesidad apremiante del lesionado, cuando existe desproporción enorme o exorbitante, es decir si ésta es igual o mayor a las 2/3 partes (66,6%). En este caso opera el principio juris tantum previsto en el Art. 1448 y bastará que el lesionado lo acredite para que proceda la acción rescisoria sin que tenga que demostrar el aprovechamiento por el lesionante de la necesidad apremiante. III. CONSIGNACIÓN DE LA DIFERENCIA DE VALOR: Interpuesta la demanda de rescisión de contrato por lesión, se concede al demandado el derecho de consignar la diferencia del valor reclamado dentro del plazo de contestar la demanda, en cuyo caso y de hacerlo, fenece el proceso. Puede también reconvenir para que el Juez reajuste el valor equitativamente. En la sentencia el Juez puede ordenar el pago de la diferencia de valor establecido, más sus intereses legales, dentro del término de 8 días bajo apercibimiento de declararse rescindido el contrato. IV.  NULIDAD DE LA RENUNCIA: El Art. 1453 ha establecido que la cláusula que establece LA RENUNCIA a la acción por lesión es nula de puro derecho; de esta forma se cierra el camino a las cláusulas de estilo, impuestas por el contratante fuerte y conforme a las cuales la contraparte estaría despojándose de un recurso de defensa tan valioso como la lesión. V.     CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: La acción por lesión caduca a los 6 meses de cumplida la prestación, pero en todo caso a los dos años de celebrados el contrato. Se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, de modo que si se presenta se extinguen el derecho y la acción, y no se dan la interrupción ni la suspensión. VI.  IMPROCEDENCIA DE LA LESIÓN: No procede la lesión en los siguientes casos: Cuando proviene de transacción (cosa juzgada) En las ventas hechas por remate público.

10. + LA HIPOTECA

    Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el propietario no pierda la posesión del bien. REQUISITOS PARA SU VALIDEZ: Que la hipoteca se constituya sobre el bien de propiedad del otorgante. Que garantice el cumplimiento de una obligación presente o futura. Que la hipoteca sea por un monto determinado o determinable. Que se otorgue por escritura pública ante Notario. Que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES: Es un contrato accesorio ya que garantiza siempre una obligación principal, de tal forma que rigen los principios de que si ésta se extingue, se extingue también la hipoteca. Es indivisible ya que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda, incluyendo capital, intereses y gastos. Debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados y se extiende la garantía a todas sus partes, es decir al suelo, construcciones, aires, entradas, servidumbres, e incluye el importe de las indemnizaciones de los seguros. Otras características importantes son que puede garantizar créditos u obligaciones futuras o eventuales, y también puede constituirse bajo condición o plazo. Se prohíbe la constitución de hipoteca sobre bienes futuros. DERECHOS QUE TIENE EL ACREEDOR: Persecución: El acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento de la obligación a hacer vender el bien hipotecado y pagarse con el producto de su venta, cualquiera que sea su propietario o poseedor. Preferencia: Las hipotecas tendrán preferencia por razón de antigüedad conforme a la fecha de la escritura y el número de orden de presentación en el Registro. Esto significa que en caso de incumplimiento de la obligación y de venderse el inmueble hipotecado, se pagará preferencialmente la deuda que tiene hipoteca inscrita de mejor rango. Venta judicial: El acreedor en caso de incumplimiento de la obligación garantizada podrá demandar vía proceso de ejecución de garantías, que se le pague la deuda dentro del término de tres días, bajo apercibimiento de rematarse el bien hipotecado. En caso de incumplimiento el Juez ordenará el remate judicial del bien. CLASES DE HIPOTECA: Hipoteca Predial Es la constituida sobre terrenos y/o edificaciones, tanto urbanas como rurales. Hipoteca Popular: Constituida sobre terrenos y/o edificaciones ubicados en pueblos jóvenes. Hipoteca Legal: Establecida por el Código Civil para proteger o garantizar algunas situaciones vinculadas con el inmueble, tales como, la establecida en favor del vendedor del inmueble cuyo precio no se le ha cancelado o el caso del proveedor de los materiales empleados en la edificación y que no hayan sido cancelados y también el caso de los inmuebles adquiridos en una partición con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios. Esta garantía se inscribe en los Registros Públicos de pleno derecho y de oficio, bajo responsabilidad del Registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan. Hipoteca Naval: Constituida sobre buques y embarcaciones. También es un acto solemne que requiere de escritura pública y de inscripción en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que esté matriculado el buque. Hipoteca de aeronaves: Se constituye sobre cualquier vehículo capaz de desplazarse en el espacio aéreo y que sea apto para transportar pasajeros o carga. Debe constituirse por escritura pública e inscribirse en los Registros Públicos de Aeronaves del Perú. Hipoteca Minera: Constituida sobre derechos mineros inscritos en el Registro Público de Minería EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.- La hipoteca se extingue en los siguientes casos: Cancelación de la obligación que se garantiza. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación. Renuncia escrita del acreedor. Destrucción total del inmueble. Consolidación producida por haberse convertido el propietario del bien en el acreedor de la deuda.

11. + LA PRENDA

    Es una garantía constituida por el propietario de un bien mueble asegurando el cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero. CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS: Es una obligación accesoria.- Garantiza siempre una obligación principal, de tal forma que rigen los principios de que si ésta se extingue, se extingue también la prenda. Es una obligación indivisible.- Cada una de las cosas prendadas garantizan la totalidad de la deuda y que mientras una parte de esta, no haya sido pagada, la garantía no puede ser cancelada ni reducida. Debe recaer sobre bienes muebles.- Se consideran como tal a los bienes corporales (los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su valor económico) y los bienes incorporales (créditos ordinarios, pólizas de seguros, valores mobiliarios, dinero, certificados de depósito bancarios, acciones, letras de cambio, warrants, certificados de embarque, patentes, derechos de autor, entre otros). El bien dado en garantía debe entregarse física o jurídicamente al acreedor o al depositario que debe guardarlo. CLASES DE PRENDA.- Prenda con desplazamiento.- Cuando el bien dado en garantía es entregado físicamente al acreedor o a un tercero que debe guardarlo (depositario). Prenda sin desplazamiento.- Tiene como característica que el bien dado en garantía queda en poder del deudor. Esta es la excepción a regla y sólo es permitido cuando expresamente la Ley lo autoriza, tal es el caso de la prenda industrial, minera, agrícola, entre otras. Prenda jurídica.- Se entiende entregado jurídicamente el bien al acreedor, cuando queda en poder del deudor, pero procede únicamente respecto de bienes muebles inscritos, como es el caso de los vehículos, acciones u otros títulos registrables. Esta prenda se le conoce en otras legislaciones como HIPOTECA MOBILIARIA. PRENDAS ESPECIALES.- Prenda Mercantil.- Es aquella que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación comercial. Debe constar siempre por escrito. Prenda Industrial.- Toda persona natural o jurídica dedicada a la actividad industrial, podrá constituir prenda industrial sobre maquinarias, equipos, herramientas, medios de transporte y demás elementos de trabajo, así como las materias primas, semielaboradas, los envases y cualquier producto manufacturado o en proceso de manufactura, manteniendo su tenencia y uso. El contrato de prenda industrial debe celebrarse por escritura pública o por documento privado con firmas legalizadas notarialmente. Es obligatoria su inscripción en el Registro de Bienes Muebles, Registro de Prenda Industrial de los Registros Públicos. Prenda Agrícola.- Otorgada por un agricultor o ganadero, quien da en garantía equipos, maquinaria, herramientas e instrumentos de labranza usados en la agricultura; ganado de toda especie y sus productos; los frutos de cualquier naturaleza, ya se hallen pendientes o separados de la planta; las maderas cortadas o por cortar. El deudor conserva la posesión de los bienes dados en prenda, teniendo derecho a usarla. El contrato de prenda agrícola constará por escritura pública o documento privado con firmas legalizadas notarialmente y se inscribirá en el Registro de Bienes Muebles, Registro de Prenda Agrícola de los Registros Públicos. Prenda Minera.- Puede darse en prenda todos los bienes muebles destinados a la industria minera y los minerales extraídos y/o beneficiados de propiedad del deudor. El contrato de prenda minera debe constar por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Minería. Prenda de Transporte.- Otorgada por una empresa de transporte legalmente constituida, sobre sus unidades de pasajeros o de carga. La prenda es sin desplazamiento bajo la modalidad de prenda jurídica y el contrato debe otorgarse por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Prenda de Transporte, a cargo del Ministerio de Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, del lugar donde se encuentra matriculado el vehículo. Prenda Naval.- Constituida sobre maquinaria, equipos, motores, redes, herramientas y otros bienes muebles destinados a la actividad naviera o pesquera. Bonos de Prenda.- También conocidos como Warrant, mediante el cual un Almacén General reconoce haber recibido en depósito de su legítimo propietario, determinada mercadería, otorgando un Certificado de Depósito, con el que se acredita la recepción de los bienes. Prenda tácita.- La Ley presume que cuando una persona que tiene en su poder un bien prendado, concede otro crédito al mismo deudor, se entiende que este segundo crédito se encuentra protegido por la misma garantía, bajo el régimen de la prenda tácita. Prenda global y flotante.- Constituida por una empresa comercial o industrial sobre bienes fungibles (mercaderías y materias primas en general) las que quedan gravadas en forma global, permitiéndose al deudor el poder disponer de los bienes para sustituirlos o reemplazarlos por otro u otros de la misma especie y cantidad. El que otorga la prenda queda constituido en depositario y es responsable de la existencia de los bienes por el valor global de la prenda. El contrato debe constar por escritura pública e inscribirse en el Registro de Bienes Muebles de los Registros Públicos o tratándose de las entidades bancarias en el Registro Especial de la Central de Riesgos aprobada por la SBS.

12. + LA FIANZA

    Es un contrato por el cual una persona llamado fiador se compromete a responder por el pago de una obligación de otra persona llamada deudor, en caso de incumplimiento. La fianza puede constituirse no sólo en favor del deudor sino de otro fiador. Carácter accesorio de la fianza: El contrato de fianza tiene la naturaleza de contrato accesorio, pues presupone la existencia de un contrato principal, que puede ser una compraventa, arrendamiento, locación de obra, mutuo o préstamo, entre otros. Por el carácter accesorio, se presentan las siguientes consecuencias: La obligación del fiador se extiende solamente por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo que debe el deudor. La fianza sólo puede existir sobre una obligación válida. La nulidad de la obligación principal lleva consigo la nulidad de la fianza. El fiador puede alegar la compensación de lo que deba el deudor principal. El fiador no puede ser compelido a pagar sin hacerse antes excusión de los bienes del deudor. Importancia de la excusión de bienes: La excusión es el derecho que tiene el fiador de oponer al acreedor luego que éste lo requiera para el pago, de que se ejecute primero los bienes del deudor realizables dentro del territorio de la República. Sin embargo el fiador pierde el beneficio de excusión en los siguientes casos: Cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella. Cuando se ha obligado solidariamente con el deudor. En caso de quiebra del deudor. La fianza puede ser: Simple o mancomunada.- La deuda se divide en partes iguales entre los deudores y/o fiadores. Solidaria.- El fiador responde por la obligación en su totalidad, sin derecho al beneficio de la exclusión o división. Limitada.- El fiador puede obligarse sobre un monto predeterminado y quedar liberado sobre cualquier exceso. Ilimitada.- El fiador responder por el íntegro de la obligación principal, sus intereses y gastos, sin limitación alguna. Condicionada.- Puede pactarse válidamente condiciones suspensivas y resolutorias, especialmente cuando se otorgan créditos a futuro. Incondicionada.- Cuando se trata de una fianza pura y simple que no admite condición o requisitos para su cumplimiento. De realización automática.- Se hace efectiva al sólo requerimiento del acreedor mediante carta entregada notarialmente Revocable.- Puede pactarse en algunos casos la posibilidad de dejarla sin efecto, especialmente cuando se encuentra condicionada a determinadas circunstancias. Revocable.- Puede pactarse en algunos casos la posibilidad de dejarla sin efecto, especialmente cuando se encuentra condicionada a determinadas circunstancias. Irrevocable.- No admite orden de revocatoria, tiene la misma naturaleza de una fianza incondicionada. OBJETO DE LA FIANZA: El fiador puede garantizar contratos con prestaciones de dar, hacer o no hacer, pero siempre responderá por el pago de una suma de dinero, ya que se afianza solo la indemnización por el incumplimiento del contrato principal, y es que el fiador no está obligado a cumplir con la obligación del deudor especialmente si éste se obligó a dar o entregar un bien, de hacer o no hacer algo. LIBERACIÓN DEL FIADOR: El fiador queda libre de toda responsabilidad si el acreedor no exige notarial o judicialmente el cumplimiento de la obligación dentro de los quince días siguientes a la expiración del plazo. El fiador queda libre de toda responsabilidad, tratándose de una fianza sin plazo determinado, cuando el fiador pida al acreedor que haga efectivo su derecho demandando al deudor y si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de 30 días. Queda liberado el fiador si el acreedor acepta del deudor un bien en pago de la deuda. d.- Queda liberado el fiador si el acreedor acepta la prórroga o renovación de la deuda, sin la participación o asentimiento del fiador. FORMALIDAD DE LA FIANZA: ­El contrato de fianza debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad. Las cartas de recomendación u otros documentos en que se asegure o certifique la probidad o solvencia de alguien no constituye fianza.

13. + LOS AUMENTOS DE CAPITAL SOCIAL

    Al constituirse una Sociedad Mercantil, en la escritura pública se consigna el Capital Social aportado por los socios y la forma como éste ha sido suscrito y pagado. Este Capital puede ser incrementado en cualquier momento, siempre que se encuentre totalmente pagado, por algunas de las siguientes formas: I.           CAPITALIZACIÓN DE APORTES EFECTUADOS POR LOS SOCIOS EN: Dinero: que se deposita en una Institución bancaria, a nombre de la Sociedad al momento de otorgarse la escritura correspondiente. Bienes muebles: Se considera a todo bien que puede ser trasladado de un lugar a otro sin que sufra alteración alguna, dentro de ellos: vehículos terrestres de cualquier clase, equipos, maquinaria, títulos valores de cualquier clase, derechos de autor, derechos de llave y similares, acciones o participaciones en sociedades, entre otros bienes. Bienes inmuebles: Predios urbanos y rústicos, con o sin construcciones; las minas, canteras, naves y aeronaves, y los bienes que tienen por ley esa naturaleza. Valores intangibles: se considera a los valores inmateriales, como derechos y privilegios de utilidad, tales como Patentes y Marcas entre otros. Deberá insertarse en la escritura el documento de transferencia de dichos valores, ya que la valuación se realiza a su costo de adquisición. II.        CAPITALIZACIÓN DE CUENTAS PATRIMONIALES: Excedentes de Revaluación de Activos, que puede ser legal o voluntaria. Ajustes por inflación monetaria. Capitalización de primas de emisión en el monto que se ha percibido por la emisión de acciones con prima. Capitalización de reservas de libre disposición. Capitalización de utilidades de libre disposición. III.     CAPITALIZACIONES POR CONVERSIÓN DE OBLIGACIONES.- Para que la Junta acuerde la conversión se requiere previamente las siguientes renuncias expresas: Renuncia de los acreedores al cobro de sus acreencias a cambio de recibir en pago acciones de la sociedad. Renuncia de los accionistas a su derecho de suscripción preferente con relación a las nuevas acciones que se emiten. Estas renuncias deben figurar expresamente en el Acta de la Junta General que se insertará literalmente en la escritura pública, así como el valor conjunto de las acciones que se emiten que no podrá ser mayor al valor de las obligaciones. REQUISITOS PARA ELEVAR LOS ACUERDOS EN ESCRITURA PÚBLICA: Minuta de Aumento del Capital Social y Modificación del Estatuto, suscrita por el representante de la Sociedad y autorizada por Abogado. Acta de la Junta General Extraordinaria de la que conste: Lista de asistentes para determinar el quórum especial de socios que representen las 2/3 partes del Capital Social pagado en primera citación o de las 3/5 partes en segunda convocatoria. Acuerdo de Aumento de Capital y Modificación del Estatuto, aprobado con el voto favorable de accionistas que representen cuando menos la mayoría absoluta del capital social pagado. Nombramiento del representante de la Sociedad con facultades para suscribir la minuta y escritura pública correspondiente. Aviso publicado en el diario encargado de los avisos judiciales, citando a los socios a la Junta General Extraordinaria, salvo el caso que hubieran concurrido todos los socios representando el 100% del Capital Social. Asientos contables del Libro de Diario, referidos a las capitalizaciones. Constancia o recibo del Banco si se trata de aportes dinerarios, a nombre de la empresa. Tratándose de aportes en bienes muebles: Inventario valorizado firmado por el socio y tasador o Contador Público. Declaración jurada del Gerente de la Sociedad de haber recibido los bienes aportados, debidamente detallados, su valor y el criterio utilizado. Intervención del cónyuge, en cláusula incorporada a la minuta, si se trata de bienes gananciales. Tratándose de aportes de bienes inmuebles: Valorización del bien por perito tasador. Intervención del cónyuge, en cláusula incorporada a la minuta, si se trata de bienes gananciales. Inscripción en los Registros Públicos de la transferencia del inmueble a favor de la Sociedad. Tratándose de capitalización del excedente de revaluación, se requiere declaración jurada del representante de la Sociedad en cláusula incorporada a la minuta en el sentido de que la revaluación se produce conforme al dispositivo legal pertinente. El acuerdo de Aumento de Capital y Modificación del Estatuto debe otorgarse en escritura pública en el plazo de 30 días de la aprobación del acta. La escritura pública deberá inscribirse en el Registro de Personas Jurídicas, Libro de Sociedades Mercantiles, del lugar del domicilio de la sociedad, dentro del plazo de 30 días. Dentro de los 10 días de inscrito el Aumento de Capital y la modificación del Estatuto, deberá publicarse un aviso por tres veces en el diario encargado de los avisos judiciales.

14. + ESCISIÓN vs FUSIÓN

    El Tema de la Fusión es ampliamente conocido al encontrarse expresamente regulado en nuestra Ley General de Sociedades, en cambio la ESCISIÓN es una figura jurídica nueva que últimamente se viene aplicando con frecuencia, aunque son pocas las personas que saben de ella, por cuanto no tiene un marco jurídico que la regule. La ESCISIÓN se encuentra reconocida en nuestra legislación como una forma de reorganización empresarial y se define como un proceso mediante el cual, una determinada empresa a la que se le denomina “escindente” se extingue pasando su patrimonio totalmente a dos o más empresas denominadas “escindidas”. Como se aprecia, la escisión es la división del patrimonio de una sociedad que se extingue sin haberse producido su liquidación, de tal forma que cada una de las partes en que se divide el patrimonio, se traspasa a las sociedades escindidas y se transmiten así los activos y pasivos que a cada una de ellas le corresponda. Esta forma de escisión se le conoce como ESCISIÓN TOTAL, ya que el patrimonio se divide y se traspasa en su integridad a dos o más sociedades escindidas. En cuanto a las empresas escindidas no existe restricción alguna. Pueden ser preexistentes a la fecha de los acuerdos o nuevas empresas que se constituyen a partir de la fecha de la transferencia patrimonial referida. La ESCISIÓN PARCIAL se da cuando la empresa escindente que sin extinguirse, transfiere parte de su patrimonio a una o varias sociedades diferentes. Es frecuente, por ejemplo, que una empresa que tiene su oficina principal en Arequipa y sucursales en Tacna y Cuzco, pueda dividirse para independizar cada sucursal y de esta forma reorganizarse mejor. La oficina de Arequipa se convierte en una empresa escindente sin extinguirse, y se crean dos empresas nuevas, una en Cuzco y otra en Tacna, con la parte del patrimonio que se le asigne. Esta figura jurídica se confunde con la FUSIÓN, sin embargo se manejan sobre supuestos totalmente distintos con características propias, aunque tienen el mismo procedimiento y los mismos requisitos, ya que se aplican las reglas de la Fusión. En cuanto a la FUSIÓN, ésta puede realizarse mediante la constitución de una nueva sociedad que asuma totalmente el patrimonio de dos o más sociedades, las que se disuelven sin liquidarse; o mediante la incorporación de una o más sociedades en otra existente, disolviéndose aquellas sin liquidarse y asumiendo la sociedad incorporante la totalidad del patrimonio de las otras sociedades. (Art. 354). De acuerdo a esta norma la fusión puede ser de dos clases: Fusión por absorción en este caso una sociedad se disuelve y transfiere la totalidad de su patrimonio a otra sociedad, la que la absorbe. Fusión por constitución: En este caso, dos o más sociedades se disuelven a fin de constituir una nueva sociedad, cuyo patrimonio se conformará con los patrimonios de las sociedades que se disuelven. La diferencia entre la fusión y la escisión radica básicamente en que una sociedad que se fusiona con otra, se extingue y transfiere totalmente su patrimonio a otra sociedad, o en otro caso, cuando dos sociedades que se extinguen por crear una nueva a quien transfieren el íntegro de su patrimonio; en cambio en el caso de la escisión, una sociedad se extingue dividiendo en dos o más partes su patrimonio, la que es absorbida por dos o más sociedades, a fin de conformar distintas empresas especializadas en alguna de las distintas actividades que antes realizaba una sola. REQUISITOS: Se ha establecido que el procedimiento para llevar a cabo la escisión es el mismo que se realiza en el caso de la fusión, por lo tanto es necesario y obligatorio que los acuerdos aprobados en Junta General Extraordinaria consten en escritura pública que se inscribirá en los Registros Públicos, cumpliéndose con los requisitos previstos en el Art. 356 de la Ley General de Sociedades. En la escritura el Notario insertará los siguientes documentos: Acta de Junta General Extraordinaria, de cada una de las empresas, que aprueba la escisión o la fusión, y en su caso, el aumento de capital, modificación de estatuto, la conformación del nuevo capital social y el nombramiento del representante de las empresas para otorgar la minuta y escritura pública correspondiente. Avisos publicados en el periódico convocando a las Juntas Generales Extraordinarias de cada empresa. Balance general, cerrado al día anterior de la fecha de la Junta General Extraordinaria. Aviso publicado por una sola vez comunicando el acuerdo de la Junta. Comunicación a la SUNAT del acuerdo de escisión o fusión. Las liquidaciones efectuadas a los accionistas o acreedores disconformes. Balance final, cerrado al día anterior al del otorgamiento de la escritura. La escritura de escisión o fusión en su caso, se otorgarán después de 30 días, contados desde la fecha de la publicación, si no hubiese oposición, conforme lo establece el Art. 221 de la Ley General de Sociedades.

15. + EL CONTRATO DE FRANCHISING 

    Denominado también Contrato de Franquicia, cuyas características son que una de las partes llamado franquiciante, propietario de una marca, tecnología, nombre comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado pueda usar, explotar o comercializarlo, contra el pago de una franquicia o regalía. La Franquicia como técnica comercial nace en los estados Unidos, asociada a la Ley Antitrust que impedía a los fabricantes de automóviles comercializar directamente sus productos. El éxito que alcanza esta fórmula se traslada rápidamente a otras actividades y sectores de la economía norteamericana. La Franquicia tiene una gran importancia en el desarrollo económico por las ventajas que puede reporta a ambas partes contratantes. El franquiciante logra la expansión de su red de franquicia y distribución de sus productos con menor riesgo financiero al no ser propietario del establecimiento franquiciado. Por otro lado, para el franquiciado supone la posibilidad de ser el dueño de su propio negocio aunque sea perdiendo parte de su independencia. Esta nueva figura contractual constituye una gran solución para el consumidor, pues lleva hasta los lugares más apartados, determinados productos y servicios de prestigio a precios aceptables y que no se podrían conseguir con otros medios de distribución. En efecto, la franquicia es sinónimo de confianza y calidad. También se utiliza este contrato, cuando una empresa matriz promueve y constituye otras empresas subsidiarias autónomas pero vinculadas, a fin de encomendarles la producción o venta de sus productos o servicios, permitiendo que sean ofrecidos al consumidor a precios más accesibles. ELEMENTOS DEL CONTRATO: Elementos personales: La Franquicia es un contrato de colaboración entre empresarios, motivo por el cual deben intervenir empresas con personería jurídica o personas naturales, a quienes les denomina: La empresa matriz o principal que se le conoce como franquiciante o franchisor o concedente, que es la propietaria de productos, inventos, marcas, tecnologías, nombres entre otros bienes. La empresa subsidiaria o concesionaria, denominada también franquiciado o franchisee, que actúa con gestión y riesgo propio, normalmente es un comerciante independiente que vende los productos o servicios de los que es titular el franquiciante. Elementos objetivos o reales: Se considera como tales: La transmisión del Know-how al franquiciado, entendiéndose éste como un conjunto de conocimientos de carácter industrial, comercial, técnico, administrativo o financiero. La cesión de una marca, nombre comercial y otros signos distintivos. e.- La asistencia técnica y/o comercial al franquiciado. Elementos formales: La Franquicia es un contrato consensual que no requiere una forma especial para producir efectos jurídicos, pero por su naturaleza y complejidad del mismo, se hace indispensable que se otorgue por escritura pública, normalmente en el idioma del franquiciado, debiendo estipularse en contratos internacionales la Legislación aplicable y la competencia jurisdiccional de los Tribunales de Justicia al que se someten las partes , para los casos de incumplimiento o conflictos que se susciten entre ellos. CLASES DE FRANQUICIA Franquicia de producción: Tiene como característica que el franquiciante transfiere al franquiciado su tecnología y lo autoriza para que fabrique sus productos y los pueda distribuir dentro de una jurisdicción comercial determinada. Franquicia de distribución: Por esta modalidad el franquiciado se obliga a distribuir en forma exclusiva (franquicia global) o parcial, los productos fabricados por el franquiciante. Franquicia de servicios: se caracteriza por que el franquiciante transmite los procedimientos o métodos por él utilizados para la gestión del negocio, así como el uso de la marca que simboliza una fórmula novedosa y original, diferenciada de la prestación de servicios. Se considera a esta franquicia como la más pura aplicación de la técnica comercial, así como la más vulnerable por ser la más fácil de imitar.

16. + EL CONTRATO DE LEASING

    Conocido como el contrato de ARRENDAMIENTO FINANCIERO, que se utiliza como un contrato moderno que responde a la necesidad empresarial de comprar bienes en general que sirvan para el desarrollo y crecimiento de la empresa, tales como inmuebles, maquinaria y equipos, sin que sea para ello necesario obtener una fuerte suma de dinero que implique esta adquisición. Se considera que esta es una nueva y moderna modalidad crediticia, que permite a las empresas tener un fácil acceso al financiamiento de activos, pagando cuotas de arrendamiento mensuales por el uso de dichos bienes, que al final pasarán a ser de su propiedad. El nombre del contrato en inglés Leasing viene del verbo “to lease” que significa tomar en arrendamiento. Este contrato de naturaleza múltiple, requiere de tres momentos o etapas importantes: Primer momento.- La necesidad de una empresa de adquirir determinados bienes. Elige las mejores propuestas de precios y condiciones, y busca en una entidad bancaria o entidad especializada, la financiación respectiva. Debe presentar al Banco un proyecto de factibilidad económica y la propuesta de venta emitida por el proveedor. Segundo momento.- El Banco estudia el proyecto presentado y de ser favorable, aprueba la operación, firmándose un contrato de arrendamiento financiero, por el cual el Banco se compromete en adquirir a su nombre los bienes elegidos por la empresa y darlo en uso a la empresa arrendataria a cambio de un pago o alquiler mensual. El monto del alquiler cubre normalmente el precio de los bienes adquiridos, los intereses, gastos y un margen del beneficio del Banco, con lo cual se amortiza el importe de su costo total. Tercer momento.- Al finalizar el contrato de arrendamiento, la empresa tiene derecho a ejercer la opción de compra de dichos bienes, al precio convenido anticipadamente al firmarse el contrato de arrendamiento financiero. Normalmente es un valor residual. PARTES QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO El Banco o una entidad especializada.- Los Bancos están autorizados a realizar operaciones de arrendamiento financiero, debiendo constituir departamentos separados, claramente diferenciados. También están facultadas las sociedades de Leasing creadas con este objeto. Las obligaciones de estas entidades, es la de adquirir los bienes objeto del contrato directamente del proveedor elegido por el cliente, luego entregar dichos bienes en arrendamiento y finalmente, en ejercicio de la opción de compra, a la decisión del cliente proceder a su venta por el precio estipulado en el contrato. El arrendatario o usuario.- Es el cliente quien ha solicitado al Banco la compra de determinados bienes necesarios para su actividad empresarial, que puede ser industrial, comercial, minero, agricultor entre otros. Debe tener facultades suficientes para celebrar el contrato, especialmente la de poder comprar bienes a favor de la empresa. El proveedor.- Si bien es cierto que tiene una participación marginal, sin embargo muchas veces los Bancos prefieren incluirlo en el contrato, con el objeto de que asuman directamente las obligaciones que corresponden a la entrega del bien, su mantenimiento, garantías, capacitación, asesoría técnica, venta de repuestos y otros de tipo técnico. CLASES DE LEASING Leasing financiero: Es el contrato tradicional de arrendamiento con pacto de compraventa y que lo hemos analizado anteriormente. Leasing operativo: En esta modalidad se conviene que el cliente pueda devolver los bienes objeto del contrato por haber devenido en obsoletos cambiándolos por otros más modernos, haciéndose en ese caso, los ajustes financieros por las diferencias de precio. Lease-back: Es una modalidad muy utilizada del leasing, que tiene como característica que el cliente hace de proveedor, es decir que vende al Banco determinados bienes, quien a su turno se los da en arrendamiento dentro del marco general que hemos analizado, incluyéndose el pacto de compraventa al vencimiento del plazo del arrendamiento. El Renting: Es una modalidad muy similar al leasing operativo y que se utiliza frecuentemente para el arrendamiento de materiales de mantenimiento, con pacto de compraventa. En algunos casos se incluye además servicios exclusivos para el mantenimiento de los equipos, asesoría técnica, reparaciones, etc.

17. + EL CONTRATO DE FACTORING

    1.      DEFINICIÓN: Conocido como Contrato de facturación, o en Mexico se le denomina de responsión y de factoraje y presenta como característica el que una empresa encarga a otra, normalmente un Banco, para que se encargue de su facturación y cobranza, mediante la transmisión de sus créditos frente a terceros. El factoring está directamente relacionado con los servicios que un Banco presta a sus clientes. Este contrato tiene especial importancia en nuestros días, pues actúa dentro del área de créditos, permitiendo cobrar por adelantado determinadas cuentas o créditos que llevan los clientes a un banco, constituyendo por lo general un sistema moderno de financiamiento. Algunos tratadistas, como Juan Roca Guilamón, considera que el factoring es un contrato de cooperación empresarial, que tiene por objeto para la entidad financiera la adquisición en firme de determinados créditos de que sean titulares sus clientes, garantizando su pago, y prestando servicios de contabilidad, estudio de mercado, investigación de clientes y asesoramiento financiero. Otros tratadistas, como Samuel Linares B. definen al factoring como un contrato por el cual los Bancos se obligan frente a una empresa a adquirirle todos los créditos que se originen normalmente y de una manera constante en su negocio, teniendo la facultad de seleccionar dichos créditos y abonar por los mismos su importe, obligándose en algunos casos a prestar determinados servicios. 2.      ELEMENTOS TÍPICOS: La adquisición por parte del Banco de créditos por cobrar. Es una nueva técnica de financiamiento. El Banco asume los riesgos resultantes por la falta de pago de los créditos adquiridos. El Banco asume determinados servicios, como son la de investigar la solvencia moral y económica de los clientes, llevar un control administrativo y contable. 3.      SUJETOS QUE INTERVIENEN: La empresa bancaria o financiera, denominada “factor”. El cliente, llamado “factorado”, normalmente una empresa comercial. Los deudores del “cliente” no integran el contrato, por ser considerados sujetos colaterales, a quiénes se les debe notificar con la cesión del crédito, a fin de cancelar sus respectivas facturas directamente al nuevo acreedor bancario. 4.      VENTAJAS: Las ventajas que ofrece este tipo de contrato son el conjunto de servicios que se obliga el Banco factor, y que podríamos agruparlos en tres categorías: Servicios administrativos.- Que comprende la investigación de la clientela y la contabilización de las transacciones llevadas en las ventas. El servicio de garantía.- Mediante el cual el Banco factor asume el riesgo de la insolvencia de los deudores. El servicio de financiamiento.- Que como lo hemos señalado el Banco efectúa pagos anticipados por las facturas o ventas realizadas por la empresa comercial “cliente”. Con estos servicios la empresa factorado logra importantes ventajas, pues puede realizar una racionalización en su organización, reduce costos en su actividad, asegura el cobro de sus créditos y obtiene liquidez para sus operaciones. 5.      MODALIDADES: Se reconocen distintas modalidades de factoring, que se vienen utilizando en diferentes países, tales como el colonial factoring, el más antiguo de todos, donde el factor actúa como distribuidor del factorado; el factoring old line, mediante el cual el factor brinda una serie de servicios además de cumplir con su rol financiero; el split factoring, por el que se comparten créditos de un único cliente; el drop schipment factoring que representa un conjunto complejo de contratos por el que se encarga la fabricación de un determinado producto y a un factor la gestión de las ventas y entre otros, el split risk factoring que supone la existencia de un sólo factor pero con la característica de compartirse los riesgos de la insolvencia de los deudores.

18. + EL CONTRATO DE JOIN VENTURE

    1.      Concepto: También se le conoce a este contrato como de “Riesgo compartido”, y tiene como característica que dos o más personas naturales o jurídicas, celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica específica, es decir realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin la necesidad de constituir una sociedad o persona jurídica. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, donde la acción es determinada por dos o más emprendedores sin el ánimo de formar una sociedad. El contrato de riesgo compartido es un instrumento contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el que las partes se juntan con un criterio de coparticipación que asume las más diferentes formas y matices. Las partes aportan para lograr el objeto del contrato activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin específico propuesto. 2.      Perfeccionamiento: Estos contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes en basa a la buena fe contractual, y podrán elevarse a escritura pública e inscribirse en los Registros Públicos, cuando las partes ha­yan acordado constituir una sociedad especial para este fin. 3.      Ventajas.- La ventaja que se reconoce a estos contratos es de ser utilizado para una cantidad ilimitada de pro­yectos e inversiones, en las distintas áreas de la minería, hidrocarburos, pesquería, navegación, in­dustrias y empresas comerciales en general. 4.      Duración: La duración prevista está referida al logro de los objetivos propuestos, no obstante los ventures pueden señalar un plazo máximo definido, pudiéndose extinguir aún no concluido el objeto. 5.      Contabilización: Una característica de estos contratos es que los joint ventures podrán llevar contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes, tanto para el manejo de la gestión del negocio como para la información a la SUNAT. Así el joint venture con contabilidad independiente es una entidad distinta de las partes contratantes y por consiguiente las operaciones que realice con ellas se reputarán como operaciones realizadas con terceros. También tenemos el caso del joint venture sin contabilidad independiente, por el cual las partes contratantes controlarán en sus propias contabilidades las operaciones realizadas en la ejecución del contrato, de modo que los ingresos, gastos y costos serán asumidos íntegramente por cada uno de ellos. 6.      Control operativo: ­Uno de los aspectos de mayor importancia en la formación y operatividad de un joint venture con­siste en cómo se ejercita su control. Este es un importante factor dentro del proceso de negociación previo a la celebración del contrato. En la práctica algunas empresas aplican técnicas de control basadas en la presentación de informes de las actividades y la revisión de resultados y estrategias aprobadas, que con frecuencia permiten fiscalizar de cerca las operaciones de la empresa conjunta. Otro sistema de control utilizado frecuentemente, es incluir dentro del personal de Gerencia y téc­nico, a personal de confianza de cada una de las partes que intervienen en el contrato, quiénes darán la información de las actividades y resultados obtenidos, que servirán para la fiscalización respectiva. 7.      Riesgos que se presentan: Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son: Riesgo financiero como problemas en balanza de pagos, variaciones en las tasas de cambio, inflación, tasas de intereses. Riesgos políticos como expropiaciones o estatizaciones. Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurídicos, jurisdiccionales superpuestas. Aún cuando existe una variedad de estudios para identificar y evaluar los riesgos, las empresas extranjeras no siempre están dispuestas a enfrentarlos individualmente, por lo que buscan socios en el país donde van a operar recurriendo al joint venture. 8.      Terminación del contrato. Las causales previstas para la terminación del contrato son: El logro del objeto o del negocio previsto. Por resolución del contrato ante el incumplimiento de algunas de las condiciones contractuales. De mutuo acuerdo entre las partes. Por vencimiento del contrato cuando fue celebrado a plazo determinado.

19. + CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL

    CONCEPTO: “­La agencia es un contrato por medio del cual una parte denominada comitente encarga a otra llamada agente la promoción de negocios por su cuenta y orden...” “Por el contrato de agencia, el agente se obliga a promocionar los negocios del agenciado en una zona geográfica .determinada, sin relación de subordinación, por cierto tiempo, con la finalidad celebrar contratos a cambio dé una retribución económica. Esta labor se realza sin que medie relación de mandato, comisión o representación”. De las definiciones dadas se desprende que el agente desarrolla una función de auxiliar del comercio, dado que realiza una labor destinada a concluir negocios ajenos o facilitar su conclusión. Evidentemente, cumple una actividad de intermediación poniendo en contacto la oferta y la demanda. Sin embargo, como veremos mas adelante al analizar los elementos de este contrato, la función del agente va mas allá; debe crear una nueva demanda o, por lo menos, mantener la existente. Realiza una labor de promoción y cooperación y lo hace en forma interesada, porque, por regla general, su remuneración dependerá de los contratos que logre promover, es decir, del éxito de su gestión. CARACTERÍSTICAS: ­Con relación a los caracteres jurídicos de este contrato, podemos concluir que el mismo es de naturaleza consensual, por cuanto se perfecciona con el consentimiento de las partes y tiene libertad de forma; es de prestaciones reciprocas, porque surgen obligaciones a cargo de ambas partes, beneficiándose tanto el agente como el agenciado con la celebración de los contratos; el contrato de agencia puede ser tanto conmutativo como aleatorio, dependiendo de sí la retribución económica que percibirá el agente se establecerá en forma fija. Independientemente que celebre o no contratos, o si esta depende de los resultados, es decir, de la celebración de contratos por el agente. Se trata de un contrato de duración, por cuanto el agente se obliga a una permanente promoción del negocio del agenciado mientras este en vigencia el contrato; también se caracteriza por ser intuitu personae, en la medida que la consideración de la persona de los contratantes es la causa principal del contrato y este termina por la muerte del agente. El contrato de agencia es un contrato de colaboración, pues el agente busca auxiliar al empresario en la consecución del negocio; es de negociación previa, pues tiene una fase preliminar donde las partes intercambian ideas y preparan el camino para la celebración o no del contrato; es comercial y nominado pues posee un nomen iuns amplia y generalmente conocido para identificarlo. PRESTACIONES A CARGO DE LAS PARTES.- 1.      Obligaciones a cargo del agenciado Remuneración: Como en todo contrato comercial, la retribución económica es el primer derecho que tiene la parte activa del contrato. Esta puede ser fija o por comisión, incluso puede haber una mezcla entre ambas figuras. Asistencia e información: El empresario debe proveer al agente de comercio con todos los materiales e información necesarios para el desarrollo de sus actividades., tales como la información necesaria sobre condiciones de ventas, lista de precios, posibilidades de descuentos, plazos, folletos, catálogos, muestras, videos, formatos para pedidos, etc., es decir, todos los materiales que el agente necesario para el mejor desarrollo de su labor en la medida que los términos de la gerencia y la actividad del agente lo requieran. 2.      Prestaciones a cargo del agente Mediación y promoción: La promoción es un elemento esencial del contrato que caracteriza la labor del agente, quien debe preocuparse por un mercado y mantenerlo. El agente además, debe lograr incentivar la comercialización de los productos y servicios del agenciado, con la finalidad que gracias a su intervención se llegue a la celebración de contratos. Actuación por cuenta del agenciado: Es considerado también un elemento esencial del contrato. Que actúe por cuenta de otro significa que se pretende obtener para un tercero, en este caso el agenciado, las utilidades del negocio. Estabilidad o permanencia: La duración del contrato en el tiempo y permanencia del agente son de la esencia del contrato de agencia. El agente se obliga a promover todo el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados. Independencia: Marzorati dice, citando a Deveali, que el agente es verdadero empresario, titular de un fondo de comercio. Esta consideración es necesaria para reconocer que el agente no esta en relación de subordinación frente al agenciado, si no que en virtud de su capacidad comercial celebra el contrato horizontal para cooperar con el agenciado. El agente es libre de determinar la intensidad y la forma como debe cumplir su obligación de promoción. Cooperación: Es uno deberes básicos del agente. Implica el compromiso de ayuda para alcanzar las metas propuestas por el agenciado y aceptadas inicialmente por las partes. Lealtad y buena fe: Como en todas las relaciones contractuales, la actitud de las partes tiene un efecto en la contra parte. Pero en este tipo de contratos, donde las partes mantienen una relación que se extiende en el tiempo es necesario un nivel de confianza entre estas. Acatamiento de instrucciones: Sin encontrarse en relación de subordinación, el agente debe acatar las ordenes e instrucciones del agenciado. El apartamiento de ellas lo hace responsable por los daños y perjuicios. Rendición de cuentas: Como en todo contrato de delegación, el agente debe rendir cuentas ante el agenciado informándole de todas las operaciones realizadas en el encargo, remitiéndole el sobrante. 3.      Elementos accidentales Exclusividad: La cláusula de exclusividad dentro del contrato de agencia se refiere a la prohibición de que en una misma zona territorial laboren para un mismo empresario varios agentes en el mismo ramo de actividades, o viceversa, que un agente realice una labor de promoción para el mismo giro de negocios de varias empresas en competencia entre si. Representación: La representación es un acto jurídico unilateral y receptivo y, además, autónomo respecto del acto jurídico por el cual el representante resulta obligado a ejercer la representación, pues el representado y el representante pueden estar vinculados jurídicamente por un contrato de prestación de servicios, de mandato, de obra, de trabajo o, por cualquier otra relación contractual, respecto de la cual el otorgamiento del poder de representación se constituye por un acto que se adiciona.

20. + LA TARJETA DE CRÉDITO

    1.      Definición: Es un contrato por el cual una empresa bancaria o una persona jurídica autorizada, concede una apertura de crédito, de tipo rotatorio, con una cuantía determinada, a favor de su cliente que puede ser una persona natural o jurídica, para que utilizando una tarjeta plástica singular, pueda adquirir bienes o servicios de las empresas o establecimientos afiliados, cuyos consumos serán cancelados al contado (a la vista) o a cierto plazo convenido. 2.      Contratación múltiple: Evidentemente este contrato constituye un conjunto de múltiples relaciones de diversa índole, que podríamos resumirlas de la siguiente forma: Desde el punto de vista crediticio, existe un contrato entre el BANCO emisor y el cliente usuario de la tarjeta, con quién se celebra un contrato de apertura de crédito, que le permitirá al cliente la compra de bienes o servicios o retiro de dinero en efectivo, hasta un monto determinado o preestablecido. Desde el punto de vista del Banco con la empresa afiliada, existe un contrato por el cual el Banco se compromete en cancelar las compras y consumos efectuados por el titular de la tarjeta, a la sola presentación de los comprobantes firmados por el titular, a cambio de una comisión prees­tablecida. Y, las relaciones de compraventa celebradas entre el titular de la tarjeta y la empresa afiliada. Esta última se compromete en vender sus productos o servicios a precio de contado, pues la tarjeta se constituye en un medio seguro de pago. 3.      Entidades emisoras: Las entidades emisoras pueden ser: Empresas comerciales, que emiten sus propias tarjetas de crédito, para uso exclusivo en sus establecimientos y empresas vinculadas. Entidades especializadas no bancarias, que son prácticamente las creadoras del creditcard; o tarjetas no bancarias, que no se utilizan en el área bancaria, pero que permiten la compra de bienes y servicios en las entidades afiliadas al sistema. Entidades bancarias, que son las empresas que vienen trabajando masivamente este producto. 4.      La tarjeta plástica: La tarjeta de crédito es un instrumento que permite utilizar el crédito concedido por la entidad ban­caria para la compra de bienes y de servicios. Se trata de una tarjeta plástica grabada con los datos del titular del crédito, generalmente con una cinta magnética incorporada, y donde se registra la firma del titular que servirá para el control adecuado por parte de la empresa afiliada. 5.      Pago de los consumos: Se ha establecido que los plazos de cancelación de las compras o consumos se efectuarán de la siguiente forma: Consumo para pago inmediato. Consumo para pago diferido. En este caso se conviene los plazos y los intereses respectivos. 6.      Ventajas: Podemos indicar algunas ventajas que se observan para las partes: Para el usuario: Comodidad de adquirir bienes y servicios sin necesidad de llevar dinero en efectivo. Seguridad frente a posibles sustracciones. Comodidad de poder acumular el pago de varios consumos en un sólo momento. Posibilidad de crédito. Prestigio, pues representa un indicador de solvencia económica. Para la empresa afiliada: Ampliación de clientela. Mayor volumen de ventas. Comodidad al evitar el manejo de dinero en efectivo. Seguridad en cuanto al cobro de las facturas. Prestigio comercial al ser incluido entre las empresas afiliadas al sistema. Para la entidad emisora: Permite percibir comisiones de la empresa afiliada, de acuerdo a los volúmenes de ventas. Otorga facilidades crediticias con cobro de intereses, a los usuarios para el pago de sus compras. Reemplaza el uso de cheques, reduciendo sus gastos por la impresión y su operatividad. 7.      Desventajas: En cuanto a las desventajas, se reconoce que son en su número menores que las ventajas, en todo caso, las primeras son susceptibles de ser superadas con cierta facilidad. Entre las más frecuentes tenemos: Riesgo de sustracción y utilización fraudulenta. Obligación de pago de canon anual por emisión de tarjeta. Posibles abusos del cliente en excederse en la cuantía. Elevado costo de publicidad, administración y equipamiento necesarios.

21. + EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

    La expresión contrato de cuenta corriente bancaria reviste un particular significado que brindaría menos confusiones de llamarlo por ejemplo contrato de cuenta de cheques, como sucede en algunos países latinoamericanos. 1.      DEFINICIÓN: Es un contrato típico bancario de depósitos a la vista, por el que se faculta al titular o titulares de la cuenta a efectuar depósitos y retiros de dinero, mediante la utilización de un titulo valor denominado “cheque bancario”. La Ley de Bancos lo define como el contrato por el cual una empresa bancaria se obliga a cumplir las órdenes de pago de su cliente hasta por el importe del dinero que hubiera depositado en ella o del crédito que se haya estipulado. 2.      IDENTIFICACIÓN DEL CLIENTE: El banco adopta algunas precauciones orientadas a identificar la persona de su eventual cliente, sobre toda su moralidad y buena reputación, pues tratándose de contratos bancarios, la confianza y la buena fe de las partes suponen que gocen de las más altas calidades morales. Identificación del cliente.- Tratándose de personas naturales, deberán acreditar su capacidad legal con la presentación de su libreta electoral, cuya copia quedará en el archivo de su file personal. Las personas jurídicas deberán identificarse mediante la presentación de la copia de la escritura de constitución social debidamente inscrita en los Registros Públicos, copia de los poderes otorgados a sus representantes y copia del RUC. Tratándose de personas naturales se presume el consentimiento del cónyuge, por lo que no es requisito la participación del mismo. Verificación de la solvencia moral y económica.- El primero se logra con la verificación de las referencias comerciales y bancarias, y Boletines emitidos por la Superintendencia sobre cuentas corrientes cerradas en el sistema, y Boletines de la Cámara de Comercio referidos a protestos. La solvencia económica se acredita con la presentación de los estados financieros, ingresos remunerativos u otros documentos oficiales. Lleno de requisitos formales.- Aprobado por el Banco el cumplimiento satisfactorio de los requisitos anteriores, se procede a la suscripción del contrato y reglamento de la cuenta corriente, el registro de la firma del titular o titulares de la cuenta y el primer depósito cuyo monto es fijado con autonomía por cada Banco. 3.      OBLIGACIONES DEL BANCO: Con la celebración del contrato, el Banco asume las siguientes obligaciones: Recibir depósitos para abonarlos inmediatamente en la cuenta del cliente. Pueden ser en dinero en efectivo y se reconoce los depósitos de cheques girados a su orden del mismo Banco u otras instituciones bancarias, de la plaza u otras plazas, comprometiéndose el Banco en mérito al endoso que se hace a su favor efectuar la cobranza respectiva. Facilitar las chequeras, para permitir el retiro de los depósitos. Facilitar los documentos necesarios para efectuar los depósitos. Llevar la cuenta corriente y facilitar mensualmente un extracto de la cuenta, los que deberán ser entregados bajo cargo. El cliente tiene 30 días para observar sus saldos. Vencido el plazo y sin que se haya efectuado observación se dará por aprobado. Pagar los cheques, que constituye la obligación primordial del Banco, previa la verificación de los requisitos y de la existencia de los fondos suficientes. No pagar los cheques, cuando existen causas justas precisadas en forma expresa en la Ley de Títulos Valores, especialmente en los casos de falsificación de firma, cuando los cheques están mal girados, la no existencia de fondos suficientes, cuando presenta borraduras y enmendaduras visibles, orden judicial de no pago o revocatoria formulada desde los 30 días de girado el cheque, también existe obligación de no pago cuando se presentan endosos irregulares, o los cheques con sello de no transferibles y que han sido endosados a terceros, los cheques para abono en cuenta y los cruzados cuando se presentan en ventanilla. Pago parcial en los casos que la cuenta no presenta fondo, el Banco pagará hasta donde alcancen los fondos disponibles del girador. 4.      OBLIGACIONES DEL CORRENTISTA: Mantener fondos suficientes. Custodiar la chequera y asumir la responsabilidad en caso del giro de cheques con firma que no sea burdamente imitada. Utilizar la chequera entregada por el Banco. Registrar su firma en cada uno de los cheques girados similar a la firma registrada en el Banco. Revisar los extractos de la cuenta corriente y poner de inmediato en conocimiento del Banco de cualquier error o modificación que deba efectuarse. Devolver los cheques al término del contrato. 5.      GIRO DE LETRA DE CAMBIO POR SALDOS DEUDORES: Si la cuenta corriente mantuviera saldos deudores, el Banco en cualquier momento podrá requerir el pago de la deuda mediante comunicación escrita y bajo cargo. Transcurrido quince días hábiles de la recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, el Banco queda facultado para girar contra el cliente, por el saldo más los intereses generados en dicho periodo, una letra a la vista, con expresión del motivo por el que se le emite. El protesto por falta de pago del indicado cambial, en la que no se requiere la aceptación del girado, deja expedita la acción ejecutiva. (Art. 228 de la Ley General del Sistema Financiero). 6.      CIERRE DE LA CUENTA CORRIENTE POR GIRO DE CHEQUES SIN FONDOS: El Banco esta facultado para resolver el contrato de cuenta corriente por el giro de cheques sin fondos, conforme a los términos que determine la Superintendencia. Los Bancos están obligados a notificar a la SBS, los cierres de cuentas corrientes que realicen por falta de fondos, a fin de que ésta disponga el cierre inmediato de todas las demás cuentas corrientes que el sancionado tenga en el resto del sistema financiero

22. + SUCESIÓN INTESTADA: TRÁMITE NOTARIAL

    El criterio regulador en la sucesión es la voluntad del causante, manifestada en vida mediante su testamento, la misma que determina quienes son sus herederos, el patrimonio o herencia y como deben repartirse o cuanto le corresponde a cada uno de los herederos. Cuando la voluntad de la persona se ha manifestado de esta forma nos encontramos ante una sucesión testamentaria, que viene a constituirse en la regla general; cuando no es así, es decir a falta de testamento, la sucesión se le denomina intestada y es normada por la ley y tiene la naturaleza de ser supletoria. Sucesión intestada es la transmisión de los derechos y obligaciones del causante, como consecuencia de su fallecimiento, cuando no deja testamento. Se le conoce también como declaratoria de herederos o sucesión ab intestato. De conformidad con la Ley No. 26662, que aprueba la Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, la Sucesión Intestada podrá tramitarse alternativamente ante un Notario o ante el Juez de Paz Letrado, del lugar del último domicilio del causante. El procedimiento Notarial tiene como característica ser sumamente breve y no requiere de demanda, audiencias, sentencias ni apelaciones. SOLICITUD: El trámite se inicia con la presentación de una solicitud autorizada por letrado, que debe contener los siguientes requisitos Nombre del causante y lugar de su último domicilio. Relación y domicilios de los presuntos herederos. Relación y ubicación de los bienes inmuebles inscritos en Registros Públicos. Documentos originales que debe acompañarse: Partida de defunción del causante. Partida de matrimonio del cónyuge, si fuera el caso. Partidas de nacimiento de los hijos. Certificado Negativo de Testamento otorgado por los Registros Públicos. Certificado Negativo de no encontrarse en trámite otro procedimiento de sucesión intestada. Verificado por el Notario el cumplimiento de estos requisitos, dispondrá lo siguiente: Anotación preventiva de la solicitud en el Registro de Sucesiones Intestadas de los Registros Públicos. Publicación de dos avisos por una sola vez; uno en el diario encargado de los avisos judiciales (Arequipa al Día) y el otro en un diario de amplia circulación. ACTA DE LA SUCESIÓN INTESTADA: Transcurrido el plazo de 15 días útiles contados desde el día siguiente del último aviso publicado, el Notario extenderá un acta declarando la sucesión intestada del causante y como sus herederos a quienes hayan acreditado su derecho. Esta acta se protocolizará en el Registro de Escrituras Públicas y se remitirán partes para su inscripción en el Registro de Personas Naturales, Registro de Sucesiones Intestadas de los Registros Públicos. El Notario declarará herederos de acuerdo al Orden establecido en el Art. 816 del C.C. Primer Orden Hijos y cónyuge. Segundo Orden: A falta de hijos, a los padres y demás ascendientes y cónyuge. Tercer Orden: A falta de hijos y ascendientes: al cónyuge en forma exclusiva. Cuarto Orden: A falta de hijos, ascendientes y cónyuge: a los parientes de segundo grado de consanguinidad, es decir a los hermanos del causante. Quinto Orden: A falta de los anteriores: a los parientes de tercer grado de consanguinidad, es decir a los tíos y sobrinos. Sexto Orden: A falta de los anteriores: a los parientes de Cuarto grado de consanguinidad, es decir a los tíos abuelos, sobrinos nietos y los primos hermanos. A falta de herederos testamentarios y legales, la herencia se declara vacante y los bienes rústicos tales como predios, ganado, maquinaria e instalaciones pasarán a los organismos respectivos del Estado y los demás bienes pasarán a la Beneficencia Pública. ALGUNAS REGLAS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA: Todos los hijos tienen iguales derechos. (matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos) A falta de hijos heredan los padres en partes iguales. A falta de padres heredan los abuelos en partes iguales. El cónyuge que concurre con hijos, hereda una parte igual a la de un hijo. El cónyuge que concurre con los padres, hereda una parte igual a la de uno de ellos. Si no hay hijos ni padres, la herencia le corresponde al cónyuge en forma exclusiva. Si no hay hijos, padres ni cónyuge, la herencia le corresponde a los hermanos del causante y a falta de estos a los herederos de quinto o sexto orden.

23. + NOMBRAMIENTO NOTARIAL DE HEREDEROS 

    Toda persona al morir trasmite sus derechos patrimoniales a favor de sus herederos y/o legatarios. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la herencia, llamada masa hereditaria. HEREDERO es la persona que tiene derecho a la totalidad o parte de la masa hereditaria, en cambio el LEGA TARJO tiene derecho a una parte de la masa hereditaria, en virtud de una liberalidad del causante, hecha únicamente por testamento. Dicha liberalidad debe estar comprendida dentro de la porción de la masa de libre disposición. Clases de herederos Testamentarios: instituidos expresamente por el causante en testamento válido. Legales: Declarados Notarial o judicialmente, a falta de testamento. Mixta: Cuando el testamento no contiene institución de herederos y requiere la declaración en un procedimiento sobre sucesión intestada notarialmente. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA: Está regulada por el principio fundamental de que la voluntad del causante está manifestada en un testamento, otorgado cumpliéndose las formalidades y las limitaciones de ley. TESTAMENTO: Es la declaración de última voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes, nombrando a sus herederos, legatarios y los asuntos que atañen, para después de su muerte. CLASES DE TESTAMENTOS: Testamentos Ordinarios: los otorgados en escritura pública, cerrado y ológrafo. Testamentos Especiales: los otorgados en el extranjero, el militar y el marítimo. A.     TESTAMENTO OTORGADO EN ESCRITURA PÚBLICA: Es el otorgado por el testador en forma personal ante Notario Público y en presencia de dos testigos, quienes deberán estar reunidos en un sólo acto desde el principio hasta el fin. El testador dictará su testamento al Notario, quien lo escribirá de su puño y letra en su Registro de Escrituras Públicas. Al concluir el Notario leerá cláusula por cláusula todo el testamento y verificará viendo y oyendo al testador, que el contenido de ella sea la expresión de su voluntad. El testamento será firmado en el mismo acto, en cada una de las páginas por el testador, los dos testigos y el Notario. El testamento otorgado de esta forma tiene el valor absoluto y probatorio como todo instrumento público, produciendo fe respecto de la realidad del acto verificado ante el Notario que lo extendió. Estos testamentos deben inscribirse en el Registro de Personas Naturales, Libro de Testamentos, de los. Registros Públicos. B.     TESTAMENTO CERRADO: Es el testamento hecho en forma privada por el testador en un documento cualquiera, el mismo que una vez firmado en cada una de sus páginas lo introduce en un sobre, lo cierra y lo entrega a un Notario, para que de fe de que dicho sobre contiene su última voluntad del testador. El Notario redactará un acta en la cubierta y en su protocolo, los que se hará en presencia de 2 testigos. Al fallecimiento del testador, la parte interesada solicitará al Juez Especializado en lo Civil, la apertura del testamento cerrado, que se hará en presencia del Notario, de los presuntos herederos y/o legatarios; y de estar conforme lo aprueba y ordena su protocolización por el Notario. C.     TESTAMENTO OLOGRAFO: Es aquel escrito de puño y letra, fechado y firmado por el propio testador. La persona que conserve este testamento en su poder, debe presentarlo al Juez competente, dentro del plazo de 30 días de tener conocimiento de la muerte del testador.

24. + SUCESIÓN INTESTADA

    En el informe publicado la semana pasada, manifestamos que el criterio regulador en la sucesión es la voluntad del causante, mani­festada en vida mediante su testamento, la misma que determina quienes son sus here­deros, el patrimonio o herencia y como deben repartirse o cuanto le corresponde a cada uno de los herederos. Cuando la voluntad de la persona se ha manifestado de esta forma nos encontramos ante una sucesión testamenta­ria, que viene a constituirse en la regla general; cuando no es así, es decir a falta de testamen­to, la sucesión se le denomina intestada, y es formada por la ley y tiene la naturaleza de ser supletoria. De conformidad con la Ley No. 26662, que aprueba la Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos la Sucesión Intestada podrá tramitarse alternativamente ante un Notario o ante el Juez de Paz Letrado, del lugar del último domicilio del causante. El procedimiento Notarial tiene como caracte­rística ser sumamente breve y no requiere de demanda, audiencias, sentencias ni apelacio­nes. SOLICITUD: El trámite se inicia con la presentación de una solicitud autorizada por letrado, que debe contener los siguientes requisitos: Nombre del causante y lugar de su último domicilio. Relación y domicilios de los presuntos he­rederos. Relación y ubicación de los bienes inmuebles inscritos en Registros Públicos. Documentos originales que debe acompañarse: Partida de defunción del causante. Partidas de matrimonio del cónyuge. Partidas de nacimiento de los hijos. Certificado Negativo de Testamento otorgado por los Registros Públicos. Certificado Negativo de no encontrarse en trámite otro procedimiento de sucesión intestada. Verificado por el Notario el cumplimiento de estos requisitos, dispondrá lo siguiente: Anotación preventiva de la solicitud en el Registro de Sucesiones Intestadas de los Registros Públicos. Publicación de dos avisos por una sola vez; uno en el diario encargado de los avisos judiciales (Arequipa al Día) y el otro en un diario de amplía circulación. ACTA DE LA SUCESIÓN INTESTADA: Transcurrido el plazo de 15 días hábiles conta­dos desde el día siguiente del último aviso publicado, el Notario extenderá un acta de­clarando la sucesión intestada del causante y como sus herederos a quienes hayan acredi­tado su derecho. Esta acta se protocolizará en el Registro de Escrituras Públicas y se remitirán partes para su inscripción en el Registro de Personas Naturales, Registro de Sucesiones Intestadas de los Registros Públicos. El Notario declarará herederos de acuerdo a Orden establecido en el Art. 816 del C.C.: Primer Orden: Hijas y cónyuges. Segundo Orden: A falta de hijos o padres y demás ascendientes y cónyuges. Tercer Orden: a falta de hijos y ascendientes: al cónyuges en forma exclusiva Cuarto Orden: A falta de hijos, ascendien­tes y cónyuge: a los parientes de segundo grado de consanguinidad, es decir a los hermanos del causante. Quinto Orden: a falta de los anteriores: a os parientes de tercer grado de consanguini­dad, es decir a los tíos y sobrinos. Sexto orden: a falta de las anteriores a los parientes de Cuarto grado de consanguini­dad, es decir a los tíos abuelos, sobrinos nietos y los primos hermanos. A falta de herederos testamentarios y legales, la herencia se declara vacante y los bienes rústicos tales como predios, ganado, maqui­naria e instalaciones pasarán a los organis­mos respectivos del Estado y los demás bie­nes pasarán a la Beneficencia Pública ALGUNAS REGLAS QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA: Todos los hijos tienen iguales derechos (matrimoniales, extramatrimoniales adoptivos) A falta de hijos heredan los padres en partes iguales. A falta de padres heredan los abuelos en partes iguales. El cónyuge que concurre con hijos, hereda una parte igual a la de un hijo. El cónyuge que concurre con los padres, hereda una parte igual a la de uno de ellos. Si no hay hijos ni padres, la herencia le corresponde al cónyuge en forma exclusi­va. Si no hay hijos, padres ni cónyuge, la herencia le corresponde a los hermanos del causante y a falta de estos a los herederos de quinto o sexto orden.

25. + RECTIFICACIÓN NOTARIAL DE PARTIDAS

    La inscripción de una partida de nacimiento, de matrimonio o defunción, es obligatoria y es la manera formal que tiene una persona para acreditar válidamente dicho acto, realizado ante una autoridad del Registro Civil en las Municipalidades de la República o en los Consulados del Perú en el extranjero. Dichas autoridades sentarán un acta en los libros del Registro Civil, dejando constancia del nacimiento, matrimonio o defunción, así como las demás constancias que se registran tales como la fecha del acontecimiento; sexo, estado civil y otros datos. A dichas actas se le conocen como partidas, las mismas que pueden ser objeto de errores u omisiones que deben ser rectificadas. La inscripción y rectificación de partidas siem­pre se ha tramitado judicialmente conforme al procedimiento no contencioso establecido en el Código Procesal Civil. Al promulgarse la Ley 26662, que aprueba la Competencia Notarial en Asuntos no Conten­ciosos, la RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS se viene tramitando alternativamente ante un Notario o ante el Juez de Paz Letrado. El procedimiento Notarial es sumamente bre­ve y no requiere de demanda, audiencias, actuación de prueba, sentencias, apelacio­nes, publicaciones de la demanda ni de la sentencia. Se puede rectificar una partida en doce días hábiles. INICIO DEL TRÁMITE NOTARIAL: El trámite se inicia con la presentación de una Minuta (solicitud) autorizada por letrado, y formulada por: La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar si es mayor de edad y si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segun­do de afinidad. Por cualquiera de los padres, tratándose de una partida de nacimiento de un menor de edad, y, a falta de ellos, por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado do consanguinidad o segundo de afinidad. Por cualquiera de los cónyuges, para la rectificación de la partida de matrimonio. Por cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segun­do de afinidad, para la rectificación de la partida de defunción. REQUISITOS: Presentación de la partida que se pretende rectificar. Indicar con toda precisión la rectificación que se solícita. Acreditar con prueba instrumental el error u omisión que se pretende subsanar. PUBLICACIONES: Admitida la solicitud por encontrarse confor­me, el Notario dispondrá la publicación de dos avisos por una sola vez; uno en el diario encargado de los avisos judiciales (Arequipa al Día) y el otro en un diario de amplia circulación. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA: Transcurrido el plazo de 10 días útiles, conta­dos desde el día siguiente del último aviso publicado, el Notario elevará a escritura públi­ca la solicitud, insertando los instrumentos que acreditan la rectificación. PARTES AL REGISTRO: Otorgada la escritura pública, inmediatamente el Notario remitirá partes al Registro Civil correspondiente para la anulación en el margen de la partida la rectificación respecti­va. Debe tenerse presente que los Notarios tienen competencia únicamente para la rectificación de las partidas por errores u omisiones de nombres y apellidos, u otros datos por razones de ortografía, de sexo, fechas, estado civil, o similar que fluya de la propia partida: pero tratándose de la inscripción de una partida no registrada oportunamente, así como el cam­bio de nombre o apellido y adiciones de nom­bres y apellidos, sólo podrá hacerse mediante autorización judicial, debidamente publicada e inscrita.

26. + PATRIMONIO FAMILIAR

    El Código Civil de 1984 ha introducido la figura del Patrimonio Familiar, qué en el anterior Código de 1936 fue regulado como Hogar de Familia. El hablar del patrimonio familiar deja suponer de que se trata de todos los bienes que tiene la sociedad conyugal, sin embargo no es así, pues lo que se pretende al constituir el patrimonio familiar es proteger en primer término la casa-habitación en qué se halla instalado el hogar conyugal y en segundo lugar, el predio destinado para su trabajo, es decir el inmueble dedicado a la agricultura, comercio, industria, taller o artesanía, de cuyo rendimiento vive la familia. En todo caso los bienes sobre los que puede constituirse el patrimonio familiar deben estar limitados a lo necesario para la vivienda o el trabajo de la familia. Para la constitución del Patrimonio Familiar es necesario cumplir con determinados requisitos para que dichas propiedades pueda acogerse a las ventajas, protección y privilegios que establece el Código Civil. Precisamente el Artículo 488 del C.C. establece que el patrimonio familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia. Como se deduce la finalidad y la razón de ser del patrimonio familiar radica en garantizar a la familia contra el riesgo del desamparo, es decir, de quedar privado de lo más elemental de sus medios de subsistencia, tales, como la vivienda y una fue»te de recursos para poder subsistir. COMO SE PUEDE CONSTITUIR EL PATRIMONIO FAMILIAR Al promulgarse la Ley 26662, que aprueba la Competencia Notarial en Asuntos no Contenciosos, se viene tramitando alternativamente ante un Notario o ante el Juez de Paz Letrado, la constitución del patrimonio familiar. El procedimiento Notarial es sumamente breve y requiere de los siguientes requisitos: 1.  Presentación de una solicitud suscrita por letrado, otorgada por algunas de las siguientes personas: Por cualquiera de los cónyuges sobre bienes propios. Por ambos cónyuges sobre bienes gananciales. El padreo la madre solteros sobre bienes de su propiedad. El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. Cualquier persona dentro de los límites que pueda donar. 2.   Debe precisarse con toda claridad en la solicitud: Nombres y apellidos del constituyente, Libreta Electoral, domicilio, edad, estado civil. Individualizar el predio que proponer afectar. Señalar a los beneficiarios que debe ser a favor de los cónyuges, hijos y otros descendientes menores o incapaces, precisando el vínculo familiar que los une a ellos. 3.   Documentos originales que se debe presentar: Declaración jurada de no tener deudas pendientes de pago. Certificado de gravámenes para acreditar que el predio no tiene hipoteca, anticresis o embargo registrado. Minuta de constitución del patrimonio familiar que se solicita. Partidas que acrediten el vínculo con los beneficiarios. PUBLICACIONES: Admitida la solicitud por encontrarse conforme, el Notario dispondrá la publicación de dos avisos por una sola vez; uno en el diario encargado de los avisos judiciales (Arequipa al Día) y el otro en un diario de amplia circulación. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA: Transcurrido el plazo de 10 días útiles contados desde el día siguiente del último aviso publicado, el Notario elevará a escritura pública la minuta presentada. PARTES AL REGISTRO: Otorgada la escritura pública, inmediatamente el Notario remitirá partes a los Registros Público, para la inscripción del Patrimonio Familiar constituido.

27. + CONTRATO DE OUTSOURCING

    I.- INTRODUCCION El Siglo XXI se está caracterizando por un entorno globalizado y altamente competitivo. En este escenario el OUTSOURCING surge como un contrato moderno  de colaboración empresarial que revoluciona el mundo de los negocios. No cabe duda, en ese sentido, de que se está constituyendo un  contrato indispensable para el desarrollo jurídico empresarial, ya que es la herramienta estratégica necesaria para permitir a las distintas empresas afrontar los cambios en el presente milenio. Este nuevo contrato es considerado como una herramienta moderna que permite a una empresa ser más eficaz en su trabajo, debiendo para ello: Dejar labores que puedan ser realizados por empresas especializadas a menor costo. Dejar de hacer todo, para dedicarse únicamente a labores fundamentales o esenciales del objeto social. Por ejemplo una empresa comercial dedicada a la comercialización de artefactos eléctricos,  su actividad principal es la venta de los artefactos, manejado por un Gerente Jefe del departamento de ventas. Pero además  funciona en dicha empresa varias otras Gerencias, encargadas de diversos departamentos, entre ellos la Gerencia de Créditos, Gerencia Financiera, Gerencia de Personal, Gerencia Legal, Gerencia Administrativa, entre otras. Una de las Gerencias más importantes de la empresa es la Gerencia General, que cuenta además del personal de Secretaría y otros asesores importantes. Como antecedente tenemos la Ley General de Sociedades, que en su Art. 193, permite que la sociedad pueda nombrar y contratar como Gerente a una persona natural o a una persona jurídica. En este último caso, si se trata de sólo del Gerente, estaríamos frente a un nuevo contrato denominado Manangement (contrato gerencial entre empresas), pero si se trata de todo un sistema o departamento, el contrato sería de Outsourcing. Una empresa moderna, no necesita por lo tanto, de tantos departamentos y tantos Gerentes. Por ejemplo se puede  suprimir de la empresa al Departamento Legal integrado por varios abogados, paralegales, secretarias, gestores, etc. y  podemos contratar en su reemplazo a un estudio jurídico externo a través del nuevo contrato,  denominado  Outsourcing. Y, así también podemos considerar  al departamento de contabilidad, al departamento de créditos, al departamento financiero y   otros departamentos o secciones, cuyas labores y procedimientos podría realizarlas una o varias empresas especializadas a las que contratamos a través del OUTSOURCING. El proceso de Outsourcing se aplica a los sistemas de producción y a otros sistemas de la empresa, tales como: Outsourcing de los sistemas financieros. Outsourcing de los sistemas contables. Outsourcing las actividades de Mercadotecnia. Outsourcing en el área de Recursos Humanos. Outsourcing de los sistemas administrativos. Outsourcing de los sistemas legales. Outsourcing del sistema de transporte. Outsourcing de las actividades del departamento de ventas y distribución. Outsourcing del proceso de abastecimiento. Se puede observar que el Outsourcing puede ser total o parcial. Outsourcing total: Implica la transferencia de equipos, personal, redes, operaciones y responsabilidades administrativas al contratista. Outsourcing parcial: Solamente se transfieren algunos de los elementos anteriores.  Pero esto nos hace pensar que ya existen los contratos de servicios externos para trabajos específicos o de tipo muy particular, como es el caso de las empresas de servicios temporales y las empresas de servicios complementarios,  más conocidas como empresas services. Las empresas de servicios temporales se limitan a proporcionar personal por tiempo limitado para cubrir necesidades temporales de los clientes. Por otro lado, las empresas de servicios complementarios prestan servicios determinados a sus clientes como son los servicios de vigilancia, mantenimiento y limpieza. Estos servicios son de naturaleza temporal por actividades menores que no implican  responsabilidades sobre un determinado proceso. Pero entonces nos preguntamos qué cosa es el Outsourcing? Para aclarar la idea podemos señalar que es un contrato de colaboración  empresarial, por el cual el CLIENTE contrata los servicios de gestión en un área de producción derivada o no principal, transfiriendo  la delegación total o parcial de un proceso interno a un especialista contratado denominado PROVEEDOR, a cambio de una retribución, y por un plazo determinado, manteniendo cada empresa  su propia autonomía, riesgos y utilidades. II.- ELEMENTOS DEL CONTRATO   Es un contrato de colaboración empresarial. Se celebra únicamente entre empresarios. Una de las empresas se le denomina PROVEEDOR que colabora con la otra empresa  CLIENTE, prestándole servicios. Es un contrato de gestión. EL PROVEEDOR se obliga a realizar la gestión completa o total que corresponde al departamento que administrará, asumiendo su personal, procedimientos, documentos, etc. Ej. El Proveedor asume todo el área o departamento de Contabilidad, en consecuencia llevará los libros de contabilidad de la empresa, preparará los balances, se encarga de su aprobación y posterior publicación, incluyendo la responsabilidad por la calidad y confiabilidad del mismo. Es un contrato de delegación de un proceso interno. El PROVEEDOR se encarga de prestar los servicios cumplimiento con los procedimientos aprobados por EL CLIENTE, y está obligado a respetar la técnica y procesos  que éste le ha delegado en todo o en parte. Manteniendo el anterior ejemplo, la empresa tiene su propio software contable y su procedimiento de llenado electrónico de los asientos de contabilidad. El PROVEEDOR se hace cargo de todo el departamento de contabilidad y se obliga a cumplir con todos los procedimientos aprobados por EL CLIENTE, debiendo utilizar los libros propios de la empresa así como el software respectivo. EL PROVEEDOR que es una empresa especializada tiene el derecho a emitir y cobrar su factura por  la retribución mensual acordada. Cada empresa contratante tiene personalidad distinta y mantiene su propia autonomía organizacional y financiera. En este sentido, este nuevo contrato, tiene por objeto la delegación total o parcial de un proceso interno (crediticio, contable, financiero, legal, etc) a un especialista contratado., permitiendo a la empresa ser más flexible en su estructura organizacional y optimizar su estructura de costos operativos. Es pues el OUTSOURCING el medio idóneo para conseguir estructuras organizacionales ágiles y que permiten a las empresas adaptarse a las nuevas exigencias de los mercados globalizados. Esta mayor agilidad se debe traducir, en términos económicos, en la posibilidad de sacar de la empresa todas aquellas secciones o departamentos que pueden ser contratadas a empresas especializadas a un costo más bajo y con mejor calidad de servicio o de producción. Se logra a corto plazo dos grandes beneficios: en primer lugar EFICACIA, pues las funciones realizadas por las empresas externas son especializadas lográndose mejores resultados de calidad, y en segundo lugar, mayor RENTABILIDAD, pues los costos de externalizar un proceso son inferiores a los que supone que la empresa lleve a cabo ese proceso. III.-  NATURALEZA JURIDICA Es un contrato atípico, por que no ha sido regulado por nuestra legislación, no cuenta con un tipo jurídico que lo norme o reglamente. Es un contrato nominativo, por que tiene nomenclatura conocida. Universalmente se le conoce a este contrato, pues tiene nombre y características propias. Es un contrato principal, pues no depende de otro, tiene plena autonomía. Es un contrato de prestaciones recíprocas. Ambas partes, deben cumplir con las prestaciones de dar, hacer y no hacer comprometidas. Es un contrato oneroso, pues ambas empresas participan en el contrato en busca de resultados económicos. Es conmutativo, pues al contratar se conocen todos los riesgos y no está sujeto a resultados aleatorios. Es un contrato de colaboración empresarial. Las partes son necesariamente empresas, y una de ellas colabora con la otra para el  cumplimiento de su  objeto social o negocio principal. Es un contrato temporal. Siempre estos contratos son a plazo determinado, recomendándose  que no sea menor de 3 años. Es un contrato de libre forma. Al no estar tipificado o regulado por ley, no se establece una formalidad obligatoria. En todo caso, como medio probatorio por lo menos debe ser escrito o utilizar la libre forma (correo electrónico u otros medios). IV.- LAS CONDICIONES CONTRACTUALES   Como Abogados e investigadores del derecho, nos preguntamos cuáles serán los temas más importantes en la negociación  del contrato?. Es difícil redactar un contrato de esta naturaleza, por que no tenemos un tipo del cual guiarnos, y existe poca difusión del contrato, lo único que sabemos es que su elaboración es compleja. En todo caso, debemos desarrollar los siguientes temas: Objeto del contrato, estableciéndose claramente las responsabilidades de cada parte. Duración del contrato. Suele tener una duración de por lo menos 3 años como mínimo,  renovables. Precios y variaciones. Manejo de cambios Incentivos Sanciones y penalidades, incluyendo causales de resolución. Terminación del contrato antes de su vencimiento. Cláusulas y condiciones especiales  que pueden pactarse: Cláusula de traspaso de personal . Cláusula de Cesión de activos Cláusula de supervisión Cláusula de responsabilidades Cláusula de confidenciabilidad Cláusula de penalidades Cláusula de garantías Cláusula de sometimiento a la legislación peruana u otra Cláusula sobre solución de controversias. Sometimiento jurisdiccional (Jueces y Tribunales) o sometimiento arbitral. Cláusula sobre modificaciones contractuales, ampliaciones o reglamentación necesaria. Este nuevo contrato es realmente una herramienta que necesita la empresa para poder competir con eficiencia y menores costos, y su éxito se deberá en gran parte, al  aporte del Asesor Legal que pueda conducirlo acertadamente con sus conocimientos adquiridos a través de una investigación seria y  responsable.   V.- BIBLIOGRAFIA Se recomienda consultar los siguientes libros: DEL PESO NAVARRO, Emilio. Manual de Outsourcing Informático. Ed. Díaz del Santo, Madrid, España, 2000. SCHNEIDER, Ben. Outsourcing. Ed. Grupo Editorial.- España, 2004 WHITE, Robert y BARRY James. Manual de Outsourcing. Ed. Gestión 2000. Barcelona, españa, 2000.

28. + LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

    1.- ANTECEDENTES Si nos remontamos al Derecho Romano antiguo, sabemos que este era esencialmente formalista, como todos los derechos primitivos, los efectos jurídicos estaban ligado esencialmente al cumplimiento de determinadas practicas o ritos predeterminados, lo cual diferenciaba a los otros Derechos de la antigüedad por la utilización de los 'Verba" que es el pronunciamiento de determinadas palabras, cuya pronunciación en aquellos ritos era trascendental, por que constituía la forma en que se podía probar las obligaciones contraídas y la existencia del "vinculo iuris". Los soportes materiales han cambiado a lo largo de la historia; las tablillas de madera utilizadas durante el derecho romano clásico, fueron sustituidas por e! pergamino de tela, luego de cuero. En la Roma antigua los documentos no se firmaban, sino que los otorgantes y testigos y aún el “Tabelió”, colocaban un sello en señal de asentimiento, y ese sello muchas veces era el mismo utilizado por el otorgante, los testigos y el tabello. Cuando comenzaron a "firmarse", la firma no era como hoy, la reproducción del nombre, sino una frase que se escribía a! final del texto, con relación al contenido del documento. Pero la diversidad de los medios a través de los cuales se constituía la obligación, tenía en esos tiempos la misma finalidad que tiene el documento escrito y firmado tal como lo conocemos hoy en los albores del tercer milenio: como conferir certeza a la negociación y al tráfico jurídico de bienes, probar su existencia y solemnizar el acto que daba origen a las obligaciones. La relación obligatoria nacía para los romanos clásicos del cumplimiento de tales solemnidades, la forma no era simplemente ad probationem sino esencialmente ad solemnitatem. No era importante para el Derecho la interpretación de la voluntad sino que cumplidas estas formalidades o ritos se daba por establecido el consentimiento de las partes. La palabra "contractus" derivada etimológicamente del verbo "contrahere", que significaba "lo contraído", lo derivado del pacto (el pacto si era el acuerdo de voluntades entre las partes), originariamente no tenia un significado técnico jurídico preciso, cuando comenzó a utilizarse; pero el Derecho romano, no identificaba al contrato como el acuerdo o acto de voluntad común de ambas partes; sino que la obligación surgía del cumplimiento de las solemnidades; la concepción que identifica al contrato con la declaración de voluntad común, que se plasmó en los Códigos occidentales del siglo XIX tiene su origen en el concepto de autonomía de la voluntad o autonomía privada que se desarrolló a partir de tas concepciones individualistas que dieron origen a la Revolución Francesa. En la época de Justiniano, se establecía como regla general que todos los contratos podían hacerse en forma oral o escrita, marcando una radical dualidad entre la oralidad y la escritura, que permaneció vigente en España hasta la dación del Código Civil, sin ser afectado por las partidas de Alfonso el Sabio ni por la Pragmática de Alcalá. Posteriormente con las modificaciones que se produjeron, se trató de eliminar la oralidad, que no fuera la lectura del mismo. El documento solamente constituía un medio de prueba de las obligaciones contraídas pero no era la esencia de las mismas. En la Edad Media la inalterabilidad de la nota (skeda) que tomaba el Notario y conservaba en su poder quedaba confiada a éste, al igual que la redacción de la carta que a pedido de las partes se extendía  o, en caso de que existieran discrepancias o por determinado motivo se la requirieran. En la Época Moderna el principio de la autonomía privada introduce normas interpretativas que obligan a investigar el consentimiento de las partes, mientras en la forma la oralidad persiste, aún en el "acto del Notario", en la propia lectura, consentimiento y firma en un acto unitario Como expresan algunos autores el documento en aquel tiempo mas allá de su función, es un soporte del lenguaje escrito que ha sido y puede modificarse a través de los tiempos. El actual documento electrónico contiene un mensaje de texto alfanumérico (o diseño o gráfico) en un lenguaje convencional (el de los bytes) sobre un soporte materia! (cintas o discos magnéticos o memorias en circuito) destinado a durar en el tiempo (en modo diverso según se trate de memorias de masas, volátiles, Rom o Ram). Puede ser considerada escritura, la manifestación material de cualquier lenguaje natural o convencional, siendo los bytes las unidades de lenguaje de los documentos electrónicos, representativas de las palabras del texto escrito en cualquier idioma. Los medios informáticos constituyen uno de los posibles soportes de las diversas formas en que se expresa la voluntad o se realiza la declaración que contiene el pacto obligacional o la manifestación de esa voluntad que exterioriza la esencia del negocio jurídico. Desde el punto de vista del Derecho, en especial de las obligaciones y contratos, los nuevos medios informáticos, alteran el soporte material en el cual se expresa actualmente la voluntad, a veces en parte, o a veces en su totalidad, y al hacerlo, provoca la necesidad de crear nuevos mecanismos que cumplan las mismas finalidades para las cuales fue creado el soporte papel, que se adecuen a estos nuevos medios. 2.   DEFINICIÓN DE CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA; La contratación esta adquiriendo cada vez mayor importancia dentro del campo de la vida social, pues es un medio que posibilita la propiedad, la circulación de bienes, servicios o riquezas o cualquier otra actividad económica. En ese sentido, el objeto que tiene todo contrato es armonizar los intereses que en un primer momento se presentan no del todo coincidentes, pero que posteriormente se da de manera simultánea, motivo por el cual constituye fuente de los derechos y obligaciones que surjan entre las partes. El Art. 1351 de nuestro Código Civil, define textualmente al contrato: como "el acuerdo de dos o mas partes para crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial", entendida esta última como el vinculo legal de contenido económico que va a surgir entre los contratantes. Esta definición corresponde a su noción clásica que tiene como núcleo central el consentimiento o expresión del acuerdo de voluntades coincidentes. Esta definición guarda intima relación con el Art. 140 del Código Civil, lo cual establece literalmente que "el acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas" que requiere para su validez de: Agente capaz, según e! articulo 42° del código civil esta capacidad se adquiere con la mayoría de edad a los 18 años, y si se trata de ejercer una profesión u oficio, previa obtención de! titulo, el articulo 46° nos dice que es capaz el mayor de 16 años. Objeto del contrato debe ser física y jurídicamente posible. Fin lícito. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Atendiendo a esta definición que proporciona nuestro Código Civil, hay que reconocer que el contrato es un acto jurídico plurilateral y patrimonial y que la falta de estos dos elementos determinaría la invalidez del contrato como tal. Suscitaba un problema la forma como el código civil preveía que se manifestará la voluntad en el acto jurídico, ya que el antiguo articulo 141° del código civil disponía como forma de  manifestación de voluntad el medio directo sin diferenciar la forma del medio. Lo que establece la modificación contenida en la Ley No 27291 "Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica" es que el medio directo es justamente un medio de manifestación de voluntad y no una forma, que en el caso de ser expresa puede ser oral o escrita, incorporando además que la manifestación de voluntad se puede expresar por medios manuales, mecánicos, electrónicos o cualquier otro análogo. Sin duda un avance notable por el cual el ordenamiento jurídico reconoce este tipo de contratación y que además contempla no solo la utilización de los nuevos medios de comunicación de la manifestación de voluntad, sino que deja abierta la posibilidad de que los avances tecnológicos no encuentren trabas para su incorporación al ordenamiento jurídico. El contrato electrónico básicamente es un contrato a distancia porque se utiliza un medio electrónico para la formación de la voluntad y porque a través del medio electrónico existe prueba cierta del negocio jurídico, pues éste es un contrato escrito que consta en un documento electrónico. Según Davara Rodríguez: "La Contratación electrónica es aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando este tiene o puede tener incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo", En ese sentido, el contrato electrónico es el intercambio electrónico de información entre personas que da lugar a una relación comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrónico de bienes tangibles por medios electrónicos sin contacto presencial entre las partes. Al respecto se puede decir que el contrato a través de Internet sin elemento extranacional, se considera perfeccionado con el intercambio de la oferta y la aceptación, sin modificaciones de las mismas. La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada a través de la computadora y de las telecomunicaciones en combinación. Por lo tanto la contratación electrónica por medios electrónicos o digitales, es la que se lleva a cabo mediante dispositivos de enlaces electrónicos que se comunican interactivamente por canales de red basados en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos. Para Vattier Fuenzalida, los contratos electrónicos son aquellos contratos que se celebran o perfeccionan por medios electrónicos y pueden ser de dos clases según se entiendan estos medios en sentido amplio o en sentido estricto. En sentido amplio suele entenderse que son contratos electrónicos todos los que se celebran por medios electrónicos o telemáticos y en sentido estricto los contratos electrónicos son los que se celebran mediante el llamado "dialogo de ordenadores", el cual discurre entre el ordenador del emisor y el ordenador del receptor a través de una red telemática binaria e interactiva de operadores intermedios, cuya mas lograda expresión actual es la popular red Internet. En consecuencia como lo define en sentido estricto, se estaría refiriendo a aquellos contratos que se celebran mediante el EDI o Intercambio Electrónico de Datos. Es irrelevante que la transmisión se produzca de forma automática conforme a reglas o pautas previamente establecidas por los contratantes, como consecuencia de un mecanismo de inteligencia artificial, o que resulte de una manifestación de voluntad expresa y singular de las partes para cada contrato. Tanto en uno u otro sentido, confiere una tipicidad mas o menos definida a estos contratos, además del medio empleado en su celebración, es la existencia de una problemática jurídica propia y común a todos ello. En ese sentido, un contrato electrónico es el acuerdo de voluntades que se producen entre dos o mas partes cuya celebración, manifestación de voluntad, perfeccionamiento o ejecución se realiza por medios electrónicos, susceptibles de apreciación pecuniaria, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, en virtud de la aceptación que una de ellas hace de la oferta formulada por la otra.   3.  LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO CONTRACTUAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: En el Perú, los principios generales de la contratación están plenamente reconocidos, así tenemos en palabras del jurista peruano Arias Schreiber lo siguiente: "...los dos principios básicos de la teoría del contrato son: la libertad de las partes para celebrar contratos y la fuerza obligatoria del contrato para dichas partes". En efecto, es sabido que la contratación privada reposa en cuatro principios que son: el principio de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, el principio general de la buena fe, la fuerza obligatoria y el efecto relativo del contrato. Sobre la base de estos principios debe descansar la legitimidad legal y social de toda contratación privada, incluyendo la contratación electrónica. El articulo 2°, inciso 24, literal "a" de la Constitución Política nos dice que "toda persona tiene derecho a la libertad", y en consecuencia "nadie está obligado a hacer lo que ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Esta es la noción de la libertad individual, que es aquella que permite que las personas actúen según su arbitrio, siempre y cuando se encuentren dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. La constitución garantiza entonces la libertad de las personas para ejercitar sus facultades y derechos, pudiendo así formar las diversas relaciones jurídicas que le atañen, ejerciendo de esta manera su autonomía privada o autonomía de la voluntad. La autonomía privada hace posible que los particulares puedan contratar, este es el punto de partida de la contratación, sin ella no seria posible que se de la contratación privada. La autonomía privada o autonomía de la voluntad es una facultad concedida por el estado a los particulares, éste les confiere la potestad normativa de autorregularse y reglamentar sus intereses jurídicos generando una relación oblígacional entre las partes contratantes. Los particulares ejercen su autonomía privada a través de dos libertades o derechos: la libertad de contratar y la libertad contractual. La libertad de contratar es aquella que tiene cualquier persona para decidir autónomamente si contrata o no. Cuando los particulares deciden con quien contratar y celebrar un contrato ejercen este derecho. La libertad contractual o libertad de configuración interna es aquella por la cual las partes fijan el contenido de su contrato, pudiendo ejercerla ambas partes o solo una de ellas en el caso de los contratos por adhesión. La libertad de contratar como derecho fundamental se encuentra garantizada en el artículo 2°, inciso 14 de la constitución política, que dice que "toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, siempre que no contravengan leyes de orden público". La ley en este caso regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de justicia y evitar el abuso de derecho. La libertad contractual la garantiza el artículo 1354° del código civil que nos dice que "las partes pueden determinar libremente e! contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo". La contratación privada y por lo tanto la contratación electrónica se encuentran garantizadas por el ordenamiento jurídico peruano que protege los contratos entre particulares contra el intervensionismo estatal, asegurando y fomentando el ejercicio de la autonomía privada en la contratación. Claro está que frente a estos principios, tenemos la limitación de que las partes pueden efectivamente determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Por tanto la libertad contractual o de configuración interna se encuentra limitada por las normas imperativas y de orden publico y a tenor de lo establecido por el Art. V del Titulo Preliminar del Código Civil, por las leyes que interesan al arden publico o a las buenas costumbres. Pese a lo dicho no es nuestra intención profundizar estos aspectos relacionados básicamente al tema denominado dirigismo contractual. Con respecto al principio de la Buena Fe, previsto también en el ordenamiento peruano, en el Art. 1362 del C.C., el mismo que establece que "los contratos deben de negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y la común intención de las partes". Con relación a esto Emmanuel Kant estableció un imperativo categórico, se debe actuar de manera que el comportamiento de las personas se rija como si cada uno fuera legislador en una sociedad de hombres razonables que obedecen normas comunes. Expresado en términos comunes se debe actuar con los demás como se quiere que los demás actúen con uno, En realidad este principio, totalmente aplicable para la contratación electrónica, ciertamente ha actuado como una superprevisión, utilizada para cambiar otras previsiones estatutarias y para modificar el riguroso individualismo del originario Derecho Contractual del Código Civil. Se ha usado como mecanismo para adaptar el Derecho a las cambiantes actitudes sociales y morales de la sociedad. Finalmente, para terminar este punto es necesario precisar a manera de conclusión que la posibilidad de la contratación celebrada a través de medios electrónicos o contratos electrónicos en el Perú se encuentra satisfecha por la legislación sustantiva civil y con la modificación realizada en el Art. 141 y 1374 y adición del 141-A al Código Civil, mediante la Ley No 27291 "Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y la utilización de la firma electrónica" que valga la redundancia, permite la utilización de medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de la voluntad y la utilización de firma electrónica; así como la legislación especial sobre firma y certificados digitales que garantiza en primera y definitiva instancia la seguridad jurídica en redes abiertas como Internet. (Referido específicamente a la implementación de la firma digital en el Perú). 4.  CARACTERES JURÍDICOS DE LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS: A continuación se analizará los caracteres jurídicos de los contratos electrónicos realizados por Internet: Son contratos típicos que se realizan mediante medios electrónicos. Es necesario precisar que la contratación electrónica en general carece de regulación propia, ya que en nuestro país no está regido por una normatividad legal especial. Pero en términos generales este contrato se sujeta a los contratos tradicionales ya existentes y a las disposiciones generales estableadas en el Código Civil y es perfectamente válido en base a la modificatoria estableada por la Ley 27291 al Código Civil. Pueden ser contrato principal, pues puede no depender de otro contrato que le sea precedente, en ese sentido tendría "vida propia". Puede ser oneroso, pues cada una de las partes, podría sufrir un empobrecimiento, compensado por una ventaja. Además como sucede con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente que exista equivalencia económica en las prestaciones y casi siempre existe un desequilibrio entre ambos. Es consensual, por aplicación de lo dispuesto en el articulo 1352 del Código Civil, es decir se perfecciona con el consentimiento de las partes. Es de prestaciones recíprocas, lo cual depende de su onerosidad, ya que si fuese gratuito, seria unilateral, sin embargo los contratos electrónicos se caracterizan también por ser onerosos. Puede ser plurilateral, porque en él pueden intervenir dos o mas partes. El objeto debe de ser un bien, sea este material o inmaterial o un servicio que tenga necesariamente un valor económico, con existencia real en el presente o que pueda existir, siempre que sean determinados o susceptibles de determinación o que no este prohibida por la ley. Es un tipo de contratación entre ausentes en tiempo real, debido a que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación puede llegar a ser muy reducido. Puede ser un contrato definitivo o preparatorio, por sus características de generalidad y rapidez en la transmisión del consentimiento. Puede decirse que la utilización de medios electrónicos de contratación lleva implícita, en muchas ocasiones, el propósito definitivo de obligarse o de preparar un contrato a futuro, incluyendo cláusulas de arras, penales, moratorias o de opción. Falta de documento escrito en papel, sin embargo consta en un documento electrónico.  5.  CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS; Es necesario analizar cuales son algunos de los contratos electrónicos más importantes que se presentan como operaciones de contratación electrónica, y que representan nuevas complicaciones para las potestades jurisdiccionales de los países del mundo, en donde muchas veces se confunden con tradicionales contratos de compraventa. Antes de revisar la clasificación de los contratos electrónicos es necesario precisar que la contratación electrónica vía Internet se divide en dos tipos de contratos:                           a) LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS OFF LlNE: son aquellos que utilizan el correo electrónico o e mail en la comunicación entre las partes, es decir que se configuran a través del almacenamiento y reenvío de mensajes a través del correo electrónico. b) LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS ON LINEL: son aquellos que se realizan simultáneamente, entre el oferente y el aceptante en forma interáctiva (con un sitio Web), son instantáneos a diferencia de los off line que duran un periodo de tiempo mas largo (se incluyen también los que se realizan a través de salones de chat o chat room). 6.- CONTRATOS ELECTRÓNICOS INTERNACIONALES 6.1. Contratación electrónica por Internet mediante correo electrónico (Off line): La contratación vía Internet mediante correo electrónico se da cuando dos o más sujetos acordaran utilizar el correo electrónico para la negociación, y que el contrato se perfeccionara de esta manera. En este caso, sí podemos afirmar que se aplican las normas de contratos entre ausentes. La utilización de correo electrónico en los mensajes o comunicaciones implica un cierto retraso, y falta de inmediatez. Aunque se disminuye el tiempo en relación con tos envíos de mensajes por carta, no podemos considerar que se elimine este lapso temporal de tal forma que la operación se asimile a una compraventa entre presentes. Por ello, son aplicables las normas de contratación a distancia. En el Perú, en cuanto a los contratos en Internet por correo electrónico, se aplica la presunción de que el oferente haya recibo el acuse de recibo por parte el aceptante, por lo que las comunicaciones se consideran realizadas cuando el destinatario las lee, lo cual se prueba mediante acuse de recibo dependiendo de las características de cada contrato individual, nos encontraremos ante un caso de contrato de adhesión o de libre discusión. 6.2. Contratación electrónica por Internet mediante pagina web (On line): Son los acuerdos que se producen entre el consumidor y un sitio Web de manera interáctiva, pues, en el curso de la transacción, el consumidor debe indicar si ha leído y aceptado las cláusulas que allí se establecen, para perfeccionar la relación contractual, y someterse a los términos que en la página se detallan. Esto es comúnmente realizado, cuando se requiere o solicita al consumidor que haga "click" en el botón de aceptar que aparece en su pantalla, antes de que la transacción pueda ser completada. Por estas facilidades que en Internet se presentan, en las transacciones en línea, la oportunidad para las empresas de solicitar el consentimiento de los consumidores antes de realizar el contrato, crece, de tal forma que se crea un mercado potencial ilimitado, en el cual los acuerdos on line regirán las relaciones comerciales. Para ser gráficos y que no quede duda alguna de lo antes dicho, pongámonos en el ejemplo siguiente: nos encontramos frente a la computadora navegando por Internet, y decidimos entrar a una tienda virtual y adquirir un producto, en el momento en que determinamos el bien que vamos adquirir y admitimos el precio propuesto, seguido de darle un click al recuadro que dice acepto, estamos llevando a cabo una transacción electrónica, que como hemos señalado para el presente ejemplo, no es más que una compraventa. De haber hecho click en el recuadro que dice acepto surgen obligaciones tanto para el vendedor, que es la tienda virtual que hemos visitado, como para el comprador que somos nosotros. La principal obligación de la tienda virtual será transferirnos la propiedad del bien adquirido vía Internet y de haberlo pactado el envío satisfactorio del bien a nuestro domicilio, asumiendo la tienda el riesgo del bien hasta la entrega. De otro lado tenemos nosotros como compradores la obligación del pago del precio. Ante todo esto, creemos que se hace necesaria una regulación internacional del tema de los contratos on line. No puede existir seguridad jurídica en las transacciones que no encuentran una protección adecuada en la ley. Los problemas jurisdiccionales que pueden surgir de la existencia de estos contratos, aumenta con las facilidades que brinda Internet para realizar contrataciones internacionales. Por ello es impensable considerar una evolución mayor de la contratación electrónica en países en vías de desarrollo, sin la creación de una normativa clara que proteja los intereses de toda la comunidad de naciones. Si no se regula el tema a nivel internacional, pronto veremos como serán solamente los criterios de las naciones desarrolladas los que imperen en la regulación, lo cual, es lógico no favorece a nadie más que a esos mismos países. 6.3. EDI (Electronic Data Interchange): Desde la década de los 70, las transacciones vía EDI, han sido utilizadas como una forma ágil y automatizada para las relaciones comerciales entre las empresas que favorece la producción "just in time". Puede definirse a las comunicaciones vía EDI, como el intercambio entre computadoras de información negocial, en formatos estandarizados. Mediante el EDI las interacciones entre las partes tienen lugar por medio de aplicaciones informáticas que actúan a modo de interfaz con los datos locales y pueden intercambiar información comercial estructurada. Con su utilización, se permite a las compañías desarrollar un procesamiento automatizado de datos, el cual genera, transmite, recibe y procesa información electrónicamente, en substitución de los tradicionales documentos en papel. El EDI está definido como un contrato Independiente por el que las partes de una relación consensua! establecen las condiciones jurídicas, técnicas y de seguridad para la utilización del Intercambio Electrónico de Datos en e! marco más general de las relaciones económicas de sus operaciones. EDI permite un cambio en el enfoque de las empresas, se automatizan las operaciones y se reduce la utilización de materiales. El EDI sustituye el soporte papel de los documentos comerciales más habituales (órdenes de compra, factura, lista de precios, etc.) por transacciones electrónicas con formato normalizados y acordados previamente entre los usuarios del servicio. Este servicio, a diferencia del correo electrónico, relaciona aplicaciones informáticas que residen en las computadoras de las distintas empresas. Por lo tanto, el intercambio de información se realiza entre aplicaciones informáticas y no entre personas. La versatilidad generada por EDI, ha determinado que los gobiernos y las corporaciones utilicen el intercambio electrónico de datos entre si. Los beneficios concretos que se adquieren con la utilización de EDI, son el aumento en la velocidad de las comunicaciones, se reducen los errores en el intercambio comercial de datos, se reduce la necesidad de documentos de papel, y se eliminan los procedimientos repetitivos en la administración de los negocios. Es por ello que EDI  visto a escala internacional, es un facilitador de la economía global, pues al transmitirse la información electrónicamente en símbolos y códigos estandarizados, se crea un lenguaje universal para el comercio. Se reducen entonces las distancias y el tiempo, además de que caen las barreras territoriales y de lenguaje. Sin embargo, ante la ausencia de normas y legislación referente a las transacciones electrónicas, las compañías se vieron en la necesidad de crear sus propios acuerdos o convenios para la utilización de EDI en sus relaciones comerciales. Estos acuerdos de intercambio de información o "trading partner agreements", son contratos privados entre "socios comerciales", que definen una estructura tecnológica y legal de reglas, que aseguran la legitimidad y validez de las operaciones electrónicas que entre ellas realizan. Esto nos demuestra, que las transacciones vía EDI, son hoy en día una de las más avanzadas formas de ciber-contratación. Por otro lado, debe destacarse que el EDI respeta la autonomía de las partes involucradas, no impone restricción alguna en el procesamiento interno de la información intercambiada o en los mecanismos de transmisión." EDI es un contrato, que podríamos llamar "de naturaleza electrónica". Nace y se desarrolla en un medio electrónico, y solamente con una infraestructura computacional, tecnológica y de telecomunicaciones puede realizarse. Es cierto que las partes contratantes, deciden realizar transacciones de compras y ventas de mercancías y/o servicios, pero por sus características individuales, EDI es distinto a un contrato de compraventa. El contrato entre los "trade partners" en el cual se deciden a utilizar EDI, cubre además de los puntos referentes a la tecnología a utilizar entre las partes, también los criterios legales, que ayudarán eventualmente a un juez para determinar la validez jurídica de las cláusulas y de la relación contractual. Debe existir un respeto a la autonomía de las partes. 6.4. Transferencia Electrónica de Fondos; Una transferencia electrónica de fondos (TEF) puede significar muchas cosas. Si consideramos un concepto amplio de la misma puede abarcar todo tipo de envíos de fondos que se realizan por medios electrónicos. Se puede definir como la transferencia de fondos que de forma automática es ejecutada inmediata y simultáneamente a la orden dada por el titular de la cuenta bancaria por medio de un sistema electrónico. Podemos considerar que existen cuatro tipos principales de TEF que han ido apareciendo en el tiempo, conviven y son operativos en la actualidad: -   Transferencia entre Entidades Financieras. -   Transferencias entre otras organizaciones y las Entidades financieras. -   EL usuario colabora y mediante las tarjetas de plástico y los cajeros automáticos obtiene una serie de servicios bancarios. -  Se potencia el sistema con terminales en los puntos de venta y el banco en casa (Home Banking). 6.5. Contrato de compraventa nacional e internacional por Internet: El régimen jurídico de la compraventa en Internet, no es nada claro. Nos encontramos ante un panorama en el cual la seguridad transaccional, es para muchos inapropiada, y para otros desconocida. Existe total incertidumbre en cuanto al derecho y jurisdicción aplicable a estos contratos. Se percibe un temor global de los empresarios, abogados e individuos en general, acerca de la validez de los mensajes electrónicos. Muchos otros temas, como privacidad y criptografía, firmas digitales, autoridades certificadoras, protección a los derechos del consumidor y medios de pago electrónico, son totalmente desconocidos por la mayor parte de los abogados. Por ello, ante la inexistencia de reglas nacionales para una compraventa en un sitio Web o correo electrónico, debemos remitimos a la costumbre y usos internacionales modernos. Dentro de estos usos o costumbre internacional, se deben analizar las diferentes perspectivas. Por un lado, Estados Unidos y Canadá, han considerado la inoperancia de las reglas para los contratos entre ausentes (mailbox rule) en las compraventas en sitios Web. Por otro lado, en Chile, España, Luxemburgo y muchos otros países, ni los autores ni las legislaciones han percibido la diferencia que se presenta entre los contratos en un sitio Web y los realizados vía correo electrónico (on line y off line). Esto nos hace pensar que los únicos criterios específicos que se han presentado hasta hoy, son los de los países norteamericanos. Este criterio puede utilizarse también en compraventas en "chat rooms" o en grupos de discusión informativos, si las comunicaciones fueran inmediatas. Si la empresa es la que dispone las reglas que regirán la compraventa, nos encontraremos ante un contrato de adhesión. Si existiera respeto a la voluntad de las partes, entonces nos encontraríamos ante un contrato de libre discusión. 6.6. Contrato de Servicios por Internet: En algunos países, las actividades comerciales que envuelven el ofrecimiento de servicios, no son consideradas como compraventas, sino como contratos independientes, en donde surgen obligaciones y derechos para las partes. Más aún, el término venta de servicios, puede ser considerado como erróneo, al existir un ofrecimiento de estos, y no un contrato traslativo de dominio. En el ámbito internacional, se ha respetado esta consideración de analizar éstos contratos como de prestación de servidos y no como una compraventa. En la mayor parte de las legislaciones del mundo, la compraventa se refiere al traspaso de un bien de un sujeto a otro, y en cuanto a los servicios no se produce en ningún momento un contrato traslativo, ya que se acuerda en la realización de una actividad, a cambio de un pago. La Organización Mundial del Comercio en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (GATS), define la forma en la cual puede presentarse la prestación de servicios internacionalmente, lo cual crea una perspectiva independiente de! tema, y lo diferencia del comercio de bienes, y esto confirma el diferente tratamiento que debe darse al tema de los servicios con respecto a las compraventas de bienes. Por todo esto, es que los contratos de locación de servicios que se realicen por medio de Internet, no pueden ser considerados contratos de compraventa, y surge entonces la necesidad de que los Estados establezcan normativa aparte para regular éstos contratos. En Perú no es excepción esta regla, por lo que al existir un acuerdo válido entre los sujetos, el contrato es perfecto y ambas partes deben cumplir sus prestaciones. Ya fueren contratos de servicios que se realicen y cumplan directamente por Internet (telemedicina, abogacía, banca, servicios comerciales en línea, etc.) o que se cumplan las prestaciones indirectamente en el mundo digital (reparación de computadoras, mensajería, etc.), los acuerdos que se tomen, serán obligatorios para las partes. Con relación al Derecho Peruano, si bien la contratación electrónica se caracteriza por la ausencia de las partes en la perfección del negocio, aunque no en términos absolutos, debido a que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación puede llegar a ser muy reducido lo que la hace mas parecida a una contratación entre presentes que entre ausentes, por lo que podemos llegar a decir que se trata de una contratación entre ausentes en tiempo real. En el Derecho Argentino, se aplica la regla de la expedición: el contrato se perfecciona desde el momento en que el aceptante exterioriza su voluntad; acreditando el envío de un mensaje electrónico de aceptación. En el derecho comparado, se aplica la regla de la recepción: el contrato se perfecciona desde el momento en que el mensaje que contiene la aceptación ingresa al sistema informático del oferente, siendo indiferente el conocimiento efectivo que este pueda tener del mismo. En el Perú es relativamente diferente como se vera a continuación. Según el articulo 1373° del código civil el contrato se perfecciona en el momento y el lugar que la aceptación es conocida por el oferente y según la modificación del artículo 1374° del mismo código, por la Ley No 27291, "Ley que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y fa utilización de la firma electrónica"; si la aceptación se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá la recepción de la misma cuando el remitente (aceptante) reciba el acuse de recibo; con lo cual debemos entender que el contrato electrónico se perfecciona en el momento que el aceptante de la oferta reciba acuse de recibo de su aceptación por parte del oferente. Con lo cual el contrato electrónico se distancia de las teorías de los momentos por los que pasan las declaraciones de voluntad del oferente y el aceptante que conforman la contratación bajo comunicación no inmediata, esto debido principalmente a la reforma legislativa y por la naturaleza de los medios empleados, que asemejan la contratación electrónica a la contratación entre presentes, en la que la oferta y la aceptación se producen inmediatamente y en la contratación electrónica casi en tiempo real. 7. IDENTIDAD DE LAS PARTES: En los negocios tradicionales comprador y vendedor tratan de forma física, en una gran parte de las ocasiones, hay un conocimiento "real" de quién es la otra parte y, en cierto tipo de contratos, se requiere o se recomienda la intervención de un tercero que dé fe de la identidad y capacidad de representación (poderes) de los intervinientes. (Notario). En el mundo electrónico, en cambio, nos encontramos con que no conocemos personalmente a nuestro diente y los negocios que podemos realizar requieren mayor flexibilidad y agilidad, además la globalidad añade factores que incrementan exponencialmente los riesgos que asumimos. En la identificación del usuario existen dificultades debido a la inseguridad de los instrumentos técnicos: las tarjetas magnéticas al portador, pueden ser utilizadas por persona distinta del titular, las claves magnéticas, pueden ser reproducidas, el número de código puede ser utilizado por otra persona, igual que la palabra de orden; el timbre de voz se está utilizando combinado con otro sistema de identificación, usando palabras o frases que se cambian de tanto en tanto, la impresión digital transmitida a través del computador o el reconocimiento y memorización de la firma del usuario a través del ordenador. La conclusión es que el uso combinado de estos sistemas puede otorgar un grado de certeza en el control de la identidad del emisor del mensaje, mayor que la firma autógrafa. Por estos motivos resulta imprescindible el uso de herramientas que nos permitan verificar y validar la identidad y los poderes de la persona que está realizando la transacción, todo ello en tiempo rea! y de forma automática. El elemento que tenemos a nuestra disposición para subsanar esta "deficiencia de información" es el certificado electrónico, con el que nos podemos identificar ante cualquiera y estaremos seguros de que la otra parte es quien dice ser. Estos certificados se comprueban contra una CRL (Certifícales Revocation List o Lista de Certificados Revocados) o una VA (Validation Authority o Autoridad de Validación) para establecer su validez y vigencia. Existen, además, terceras partes confiables e independientes que pueden confirmar esta verificación y validación online y que, por otro lado, pueden comprobar la existencia de los poderes de representación necesarios para llevar a cabo cierta transacción. Esto será desarrollado ampliamente en páginas posteriores, en la parte pertinente a la firma digital. 8. CONTENIDO DE LA DECLARACIÓN: El contenido de la declaración de un contrato electrónico se encuentra almacenados en un documento electrónico. El documento electrónico es un conjunto de datos basados en bits o impulsos electromagnéticos elaborados, generados, transmitidos, comunicados, o adheridos a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. El documento electrónico debe brindar las mismas o similares garantías de seguridad que el soporte papel, para servir de asiento a las obligaciones contraídas, lo que lleva a la consideración de como la manifestación de voluntad se expresa a través de estos medios electrónicos. En una contratación entre dos particulares, el procedimiento se reduce al tecleado de determinadas opciones en la máquina; lo que nos interesa desde el punto de vista del derecho es si la obligación asumida a través de estos medios es válida produce los mismos efectos que en la contratación a través del soporte papel: en términos generales tal manifestación de voluntad tiene la misma validez que la realizada en soporte papel y con similares requisitos y condiciones en cuanto al fondo, (consentimiento libre, no dado por error, violencia o dolo, etc.) siendo la problemática de la forma de expresión, la firma digital que será tratado después. Por eso, en cuanto al contenido de la declaración, sólo puede obtenerse el uso de un soporte que sufra una transformación irreversible en el momento de su utilización. Según D'Aglio, "el soporte óptico (del tipo de "compact disc”) o el mecánico (tarjeta perforada) o el fotosensible (tipo microfilm) sufren con el uso una transformación irreversible y son idóneos para garantizar el contenido de una declaración. En cambio el soporte magnético excluye el carácter de indelebilidad de la escritura, por lo que habrá que recurrir a otros medios técnicos para evitar la alteración del contenido de la declaración. Uno de ellos puede consistir en un sello electrónico que impide las correcciones o modificaciones del contenido, luego que la escritura ha sido "sellada". Aquí se ve la necesidad de que el usuario que utiliza directamente este medio para pactar obligaciones debe tener conocimiento del funcionamiento de los sistemas informáticos, para no incurrir en consentimiento erróneo por ignorar la técnica que está empleando y también tener clara conciencia de que las obligaciones que asuma por este medio tienen igual validez y efectos que las asumidas a través del soporte papel: una obligación asumida a través de medios electrónicos tendrá las consecuencias relativas a su cumplimiento o incumplimiento, eficacia, prueba, etc., establecidas en las disposiciones legales que rigen para dichas obligaciones en general, sin discriminación del soporte utilizado. 8.1. Validez de los documentos electrónicos a nivel internacional: La mayor parte de legislaciones en el mundo, carecen actualmente de normas que regulen y ofrezcan validez jurídica a los documentos electrónicos. Esto genera un grave conflicto en el que muchos pretenderán negar los efectos que produzca un documento, por el sólo hecho de encontrarse el medio de expresión de la voluntad en un medio electrónico. Sin embargo, ya son varios los autores e incluso algunos Estados, los que se han manifestado al respecto, procurando en su mayoría se le otorgue validez lega! a los documentos electrónicos. Es claro que el régimen jurídico de las contrataciones en Internet, dependerá de la validez que se le otorgue a las manifestaciones realizadas digitalmente, ya sea la oferta, la aceptación u otras tratativas entre las partes del contrato. El tratamiento por los medios informáticos, permite la sustitución del soporte en papel del contenido de los documentos. Nos encontramos en medio, de una transición entre la economía basada en papeles y una economía electrónica-digital. El resultado de esto, es la disminución de los costos para miles de empresas y sujetos alrededor del mundo, pero también la creación de un nuevo paradigma, que confunde las legislaciones mundiales, en las cuales los medios electrónicos no fueron analizados para la creación de normas. Es nuestra consideración, que el documento puede serlo tanto si se encuentra en papel, como si se encuentra en medios electrónicos. Muchos autores han coincidido en que el documento como objeto corporal que refleja una realidad táctica con trascendencia jurídica, no puede identificarse ni con el papel como soporte, ni con la escritura como unidad de significación. El documento electrónico, se debe concebir como un medio de expresión de la voluntad con efectos de creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones por medio de la electrónica, informática o telemática. 8.2. El documento electrónico en el Perú: Con relación al aprovechamiento de los adelantos tecnológicos existentes en materia archivística para el mejoramiento de los rendimientos y el fomento de las inversiones de las empresas del sector privado, llevaron a la sanción del Decreto Legislativo No 681 "Normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información", con el cual se reconoció valor jurídico y probatorio a la documentación producida  a través de la microfilmación  y a las reproducciones de aquella, sea a manera de una copia  fiel autenticada o un duplicado                                                         Este procedimiento debía efectuarse bajo la dirección y responsabilidad de uno de los depositarios de la fe pública; siendo competente para actuar como tales, los notarios y los fedatarios públicos y particulares juramentados. Podríamos intentar una definición sobre los depositarios de la fe pública, dentro del marco del Decreto Legislativo No 681, al que, previa utilización de la tecnología avanzada, inclusive la proveniente de la informática, da valor legal a los archivos conservados en microformas y autentica las micrograbaciones obtenidas del mismo, con idéntico valor que las efectuadas por los notarios en medios convencionales. De otro lado, sostenemos que la denominación más apropiada para esta función, es la misma a la que se refiere Miguel Ángel Dávara cuando trata algunas particularidades sobre la contratación electrónica.  "Respecto a la autenticación, las cuestiones que se plantean son delicadas ya que, el medio generalmente reconocido de autenticación, que es la firma escrita "de su puño y letra" no es posible realizarle en el caso de la contratación electrónica. Este tema se ha estudiado y diversos grupos, entre los que nos encontramos, pregonan se analice en profundidad la posibilidad de autenticación electrónica en lo que hemos dado en llamar "el notario electrónico". No obstante que el Perú ha hecho grandes avances en materia legislativa, todavía se encuentran pendientes algunas disposiciones complementarias y la continuidad en la designación de los funcionarios depositarios de la fe pública, que permitan iniciar la operación de este cambio del documento escrito al documento digital. Pero ello, no ha constituido motivo suficiente como para que instituciones del sector público realicen esfuerzos tendentes al uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo e información. Actualmente el valor probatorio de los documentos electrónicos no abarca su totalidad, es decir solo se admiten algunos y bajo el criterio de apreciación del juez. Es por esto que se debe de cambiar la noción que se tiene respecto a estos documentos. Algunos consideran que por constar en medios electrónicos pueden ser fácilmente alterados, sin embargo no se debe de dejar de tener en cuenta que los documentos tradicionales, los que constan en papel también pueden ser alterados con facilidad e incluso es factible su comprobación. Los documentos electrónicos pueden tener el mismo tratamiento que los documentos tradicionales en la medida que se pueda comprobar que su contenido no ha sido alterado y corresponde verdaderamente a la voluntad de las partes. El problema de los contratos electrónicos no radica en el contenido que estos puedan tener, puesto que éste es determinado por las partes, sino que en los medios que utiliza para conformarse y constar sean plenamente aceptados para tener validez jurídica.  9.- CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA POR INTERNET 9.1. La oferta y la aceptación en la contratación electrónica por Internet mediante correo electrónico (off line): La oferta es una declaración de voluntad emitida por una persona y dirigida a otra u otras proponiendo la celebración de un determinado contrato y la aceptación es la declaración de voluntad que emite el destinatario de una oferta dando su conformidad a ella. En la contratación electrónica tanto la oferta como la aceptación deberán proponerse y celebrarse por medios electrónicos. Sin embargo basta que solo sea electrónica la aceptación para que el contrato sea electrónico, así no exista una oferta electrónica, como por ejemplo algún artículo ofertado por catálogo en formato papel pero adquirido a través del Internet. No ocurre lo mismo en caso que solo la oferta sea electrónica, ya que se puede haber recibido la oferta vía correo electrónico pero celebrarse el contrato de compraventa en un documento escrito en formato papel. Respecto de la oferta entonces no tendríamos mayor inconveniente en establecer por que medio se realiza, siempre y cuando sea permitido por la ley. En el caso de los contratos electrónicos no importa si la oferta se realiza a través de medios electrónicos o no, pero tratándose de la declaración contractual que debe darse en primer lugar para formar el consentimiento y así formar el contrato, debemos tener en cuenta que cualquier declaración de voluntad no es oferta, ésta debe cumplir con ciertos requisitos:  a) Debe ser completa, autosuficiente, es decir que debe tener todos los elementos del contrato propuesto (bien y precio determinados) para que con la simple aceptación del destinatario se forme el contrato, de lo contrario no coincidirá con la certidumbre que debe haber respecto de todas las estipulaciones del contrato como lo dispone el articulo 1359° del código civil. b) En la oferta debe haber intencionalidad, la declaración de voluntad debe contener la intención seria de parte del oferente de celebrar el contrato propuesto; y c) La oferta debe ser conocida por el destinatario, es decir que llegue a conocimiento de la persona a quien está dirigida, entendiéndose conocida desde el momento de su recepción para efectos de la probanza de la misma que dispone el articulo 1374° del código civil. En el caso de los contratos electrónicos, con la modificación de dicho articulo se entenderá que si la oferta se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá la recepción de la misma cuando el remitente reciba el acuse de recibo de la oferta realizada por el mismo, enviada por el destinatario de la oferta. Estos son los tres requisitos esenciales para que una declaración de voluntad sea considerada como oferta válida. La determinación del oferente, es decir su identidad, queda al arbitrio de la autonomía privada del mismo y sólo opera como requisito de validez en el caso que posibles destinatarios de la oferta lo exijan. Sin embargo, en el caso que la contratación sea electrónica, la determinación del oferente será esencial para determinar la validez de la oferta, ya que éste deberá contar con firma y certificado digitales con la finalidad de darle seguridad a la contratación electrónica, otorgándole a la firma digital la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita que conlleve manifestación de voluntad. La firma digital es una firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único (una clave pública y una clave privada relacionadas matemáticamente entre sí) de manera tal que del conocimiento de la clave pública no derive la clave privada. La firma digital cumple así la misma función de la firma manuscrita, es decir la de identificar a una persona, proporcionar certidumbre en cuanto a su participación personal en el acto de una firma, y vincular a esa persona con el contenido del documento, importante equivalencia funcional que brinda confiabilidad y seguridad en cuanto a la identidad y determinación del oferente en este caso. Sobre  certificado digital diremos que se encuentra relacionado a la firma digital, ya que este es el documento digital que permite identificar a la persona que usará la firma digital, el cual contendrá los datos que identifiquen al suscriptor y a la entidad de certificación, la clave pública, el método para verificar la firma digital del suscriptor, el número de serie del certificado, su vigencia y la firma digital de la entidad certificadora. Este documento electrónico es generado y firmado digitalmente por una entidad de certificación, la cual tiene por función vincular un par de claves (pública y privada) con una persona determinada confirmando su identidad. El legislador peruano decidió insertar en el ordenamiento jurídico el uso de las firmas y certificados digitales mediante la dación de la ley No 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicada el 28 de mayo del 2000; ubicando al Perú a la vanguardia de los países latinoamericanos en cuanto al tratamiento legislativo de la contratación electrónica y el comercio electrónico. Por último, la forma de la oferta o su formalidad opera como requisito de validez sólo cuando la ley lo exija bajo sanción de nulidad, es decir en ofertas de contratos solemnes. Sobre la manifestación de la oferta ya hemos dicho que independientemente que se de por medios electrónicos o no, el medio idóneo para determinar si estamos ante un contrato electrónico es la aceptación. La aceptación es una declaración de voluntad emitida por el destinatario y dirigida al oferente mediante la cual aquél comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta. La exteriorización de la voluntad a través de Internet se produce como señales electromagnéticas representadas por una cadena de decodificaciones y conversiones en lenguaje legible, siendo de gran importancia, determinar el momento de perfeccionamiento de dicha voluntad negocia!. Así el contrato puede perfeccionarse en el momento de la recepción de los pulsos electromagnéticos o por el contrario en el momento en que el destinatario puede percibir sensorialmente la declaración. El instante de perfeccionamiento va a depender de la herramienta de comunicación que empleen las partes en Internet. Por lo expuesto anteriormente diremos que para que el contrato sea electrónico, la forma de la aceptación ha de ser electrónica, siendo indispensable que reúna ciertos requisitos, al igual que la oferta, para su validez: a) Debe ser congruente con la oferta, el contenido de la aceptación debe coincidir por completo con el de la oferta para que pueda darse la declaración conjunta común del oferente y aceptante. b) Debe ser oportuna, debe ser hecha mientras la oferta se encuentre vigente, es decir a tiempo, debiendo ser recibida por el oferente durante el tiempo de vigencia de la oferta fijado por el oferente o por la ley, como lo dispone el artículo 1375° del código civil, y c) Debe ser dirigida al oferente, no puede ser dirigida a otra persona que no sea el oferente, o sea a quien ha formulado la propuesta; y en el caso de ser electrónica siguiendo todo el procedimiento indicado líneas arriba sobre el uso de las firmas y los certificados digitales. Al igual que la oferta, la aceptación debe contener la intención de contratar, en este caso la intención del aceptante de dar lugar con ella a la formación del contrato, y además debe guardar la forma requerida en la oferta según lo dispuesto por el artículo 1378° del código civil, o la que imponen los contratos solemnes. Uno de los principales temas que acoge la contratación electrónica con respecto a la aceptación es el de su carácter recepticio, sin embargo con la modificación del artículo 1374°, el código civil ya no se centra en las teorías de la cognición o conocimiento y de la recepción, que básicamente se aplicaban para las comunicaciones no inmediatas vía correspondencia epistolar o cablegráfica, que inspiraban los artículos 1373° y 1374° del código civil respectivamente; sino que ahora el código dispone que opera la presunción de recepción de la aceptación realizada por medios electrónicos cuando el aceptante reciba acuse de recibo de su aceptación por parte del oferente, facilitando de esta manera el medio de prueba de la declaración de voluntad de aceptación del aceptante en la contratación electrónica. En resumen, cuando se trata de un negocio tradicional, la recepción, confirmación y aceptación de la oferta está claramente diferenciado, en una contratación electrónica off line se recibe, confirma y acepta una oferta con el correo electrónico. Por otro lado es importante proteger el contenido de esa oferta en particular y del contrato en general. La actuación de una tercera parte de confianza (TTP, Trusted Third Party) como testigo electrónico que interviene la transacción y la custodia de forma segura y confidencial puede resultar muy beneficiosa a la hora de revestir de confianza y seriedad el acto de la contratación y aporta las máximas garantías de seguridad jurídica que se pueden obtener hoy en día. En otros casos es especialmente importante definir el momento exacto de aceptación de la oferta. Algunas contrataciones electrónicas, dada su volatilidad, son especialmente sensibles al momento de celebración del contrato (por ejemplo la adquisición electrónica de valores financieros), con lo que se hace indispensable establecer un momento de aceptación o firma de la transacción/contrato en el tiempo. Este "sellado de tiempo" o time-stamping precisa tener unas características especiales. Entre ellas, las más importantes son la independencia con respecto a los relojes de los sistemas de las partes implicadas en la transacción (es muy seado esté sincronizado con un sistema horario de confianza. 9.2. El consentimiento en los contratos electrónicos por Internet mediante correo electrónico (off line): El artículo 1352° de nuestro Código Civil dispone que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, esto es para todos los contratos en general, con excepción de aquellos que deban observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad. El consentimiento es la conformidad de la oferta y la aceptación y así lo dispone el articulo 1373° por el que se establece que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. Ahora bien, el artículo 1374° del Código Civil nos dice acerca de las manifestaciones contractuales que "la oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que éste pruebe haberse encontrado, sin su culpa en la imposibilidad de conocerla". Sin embargo tratándose de contratación electrónica las declaraciones contractuales no pueden considerarse conocidas cuando llegan a la dirección del destinatario, ya que la función que cumple la dirección del destinatario en la contratación prevista por este articulo es específicamente la de probar la posibilidad en la que se encuentra el destinatario de conocer, desde el momento de su recepción, las declaraciones contractuales que le envíe el remitente a su dirección. 9.3. Formación del consentimiento: Uno de los problemas mas importantes de los contratos electrónicos es la formación de voluntad, para lo cual se ha de tener una información completa con carácter previo y después manifestar el consentimiento de manera cierta e indubitable. En ese sentido, en el caso de la contratación electrónica off line, gracias a la modificación del artículo 1374° del código civil, ya no resulta necesario que las declaraciones contractuales lleguen hasta la dirección del destinatario, solo basta que éste realice, a través de un medio electrónico, el acuse de recibo de dicha manifestación para que se considere conocida. Así lo entendió el legislador peruano y agregó un párrafo al articulo en mención estableciendo que si una declaración contractual sea oferta, revocación, aceptación o cualquier otra se realiza a través de medios electrónicos, se presumirá su recepción dirigida a determinada persona, cuando el remitente reciba acuse de recibo. 9.4. Acuse de Recibo: El acuse de recibo en la contratación electrónica es automático y sólo basta que el destinatario accione dicho dispositivo en su sistema de correo para que todos los mensajes que lleguen remitan automáticamente un acuse de recibo cuando son abiertos, de tal manera que éste mecanismo automático permite al remitente de una declaración contractual saber el momento exacto en que el destinatario está tomando conocimiento de la declaración. Adicionalmente las partes podrán pactar el acuse de recibo a efectos que las mismas puedan optar por otros mecanismos de seguridad distintos a la firma electrónica. El acuse de recibo es necesario e importante dentro de la contratación electrónica, pero es muy limitado, por cuanto su utilización solo va hacer posible dentro del campo del correo electrónico, sin embargo si uno quiere optar otra forma, no necesariamente los demás sistemas de contratación pueden garantizar esta forma de conocer la declaración. En ese sentido, si el legislador quiere regular este aspecto debe conllevar a una serie de supuestos distintos a lo que se denomina acuse de recibo. Si bien el tema de las distintas formas de acuse de recibo es superficial, se debería desarrollar una legislación especial que conforme al Art. 1373 sea factible. 10. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA POR INTERNET MEDIANTE PAGINA WEB (ON UNE) Actualmente no existe una ley especifica que regule detalladamente la contratación electrónica on line, sin embargo todas las ofertas y compraventa que se realizan a través del Internet, están contempladas dentro de! dispositivo del Decreto Legislativo No 716 -Ley de Protección al consumidor-. Este decreto legislativo no regula de manera concreta este tema, lo que hace es regular la ventas que se realizan en los establecimientos que están abiertos al públicos, sin precisar si la venta es a distancia o no, pero genéricamente no esta muy adaptado para regular los contratos electrónicos o las transacciones que realizan en la web. Los contratos electrónicos al ser un contrato de distancia, presenta una serie de factores que ponen en peligro la realización de estos contratos como la identificación de los contratantes, la información que se Intercambia, las ofertas que se realizan, los medios de pagos, etc. Ante estos riesgos, varias legislaciones han considerado que en el marco de una venta a distancia como es Internet, el consumidor debe de beneficiarse de una protección reforzada y de derechos particulares, como el acceso a una información previa reforzada, la confirmación de algunas informaciones esenciales por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero, las garantías necesarias para el pago, el derecho de resolución, etc. A! no existir un marco jurídico seguro que proteja y brinde la confianza necesaria en todas las etapas de la transacción electrónica, desde la oferta en línea hasta la ejecución del contrato, se analizará lo que provee el decreto legislativo 716 en este aspecto. 10.1. Oferta en línea: Se impone de manera genera! el respeto a las reglas con relación a los consumidores, este último a su vez tiene a su disposición de una serie de derechos que el vendedor tiene que respetar. Las obligaciones a las que el vendedor en línea debe estar sometido son las siguientes: Llevar a tos consumidores de una información concreta y precisa sobre los productos y servicios que se ofrecen en la Web. El Art. 5-b del Decreto Legislativo 716 indica textualmente que "el consumidor tiene el derecho de recibir toda la información necesaria para tomar una decisión a realizar una elección adecuadamente informada en la adquisición de productos y servicios". En este sentido, es una obligación que se le impone al vendedor a través de su pagina web, la cual debe dar a conocer toda la información pertinente para que el consumidor adopte una decisión adecuada con relación al producto o servido que se ofrece, y no admita cualquier forma confusa o no muy dará de la información que no sea idéntica a lo que realmente es; sin embargo este articulo omite precisar la naturaleza de las informaciones que debe presentar, esto constituye una laguna importante que perjudica directamente a los intereses y la protección del consumidor. Con relación a este aspecto, la Unión europea ha desarrollado un marco jurídico bastante amplio en el cual otorga protección a los consumidores. Así la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y el consejo de 20 de mayo de 1997 relativa a la protección a los consumidores en materia de contratos a distancia, establece que previamente a la celebración de cualquier contrato a distancia, el consumidor debe contar con la siguiente información: la identidad del proveedor, las características esenciales del bien o servicio, el precio correspondiente, incluido tos impuestos, los gastos de entrega, las modalidades de pago, de entrega y el plazo de validez de la oferta. El problema en Internet con la validez de la oferta esta directamente relacionado con la actualización constante de la página web donde se puede añadir o suprimir elementos que el comprador puede haber considerado esenciales en el momento de manifestar su aceptación y que luego no se encuentren vigentes en el momento de la ejecución del contrato. De esta manera permite sensibilizar y responsabilizar de manera directa a los profesionales frente a la necesidad de presentar a sus clientes una información completa con relación a los productos o servidos que se ofrecen en línea. Solo una oferta en línea que reúna todas estas informaciones podrá ser considerada como una verdadera oferta que comprometa al usuario. 11. LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO El lugar de celebración del contrato tiene efectos importantes para fijar la competencia; la ley aplicable; el carácter nacional o internacional del contrato y para interpretarlo conforme los usos y costumbres. En los negocios tradicionales el ámbito geográfico del contrato suele ser mucho más limitado. La gran mayoría de ellos tienen carácter local, regional o, a lo sumo, nacional. En Internet nos encontramos con que nuestros dientes proceden de todos los puntos del planeta con la consiguiente dificultad añadida a la hora de aplicar una jurisdicción u otra en un contrato. En el caso de contratos o transacciones entre empresas es el clausulado del mismo el que establece el lugar de celebración y, por tanto, la jurisdicción aplicable. Para las transacciones con consumidores suele imperar el domicilio del cliente como lugar de celebración. De todos modos debemos incluir ciertas cláusulas a la hora de configurar el contrato electrónico que establecerán las obligaciones, responsabilidades y derechos de las partes, entre ellas introduciremos aquellas referentes al lugar de celebración del mismo. En la mayoría de los casos que presentan conflictos hay lugar de celebración y cumplimiento fijados. Pero las relaciones virtuales tienden a ser autónomas por su configuración de sistema, lo que hace que en algunos sectores, el lugar sea virtual. Es una evolución hacia la abstracción totalmente controlable: el domicilio de las personas físicas o jurídicas, el lugar de los contratos en las relaciones globales es una cuestión de atribución de efectos jurídicos y no de determinar quien vive en ese lugar o si estuvo presente o no en la celebración o ejecución del contrato. El lugar jurídico puede ser un nombre de dominio, que no coincida con el lugar real donde efectivamente este el sujeto. La noción de lugar es un concepto normativo. Como regla general es el que fijen las partes (derecho dispositivo); en su defecto el lugar del contrato se juzgara en donde lo diga el legislador y en este punto hay diferencias importantes. Si se trata de una empresa: el domicilio del oferente debe ser precisado, distinguiéndose entre domicilio principal y sucursales; y en la contratación electrónica se debería agregar donde está organizado el sistema informático. La ley modelo de UNCITRAL indica que el lugar de celebración del contrato es donde el destinatario tiene la sede principal; independientemente del lugar de instalación del sistema informático. Art. 15 expresa: "Un mensaje electrónico se considera expedido en el local donde el remitente tenga su establecimiento y recibido en donde el destinatario tenga su establecimiento. Por nuestra parte, proponemos como alternativa el lugar donde está ubicado el servidor con el cual se celebró e! contrato de acceso. Se acepta el domicilio del consumidor como lugar de celebración; es una forma de protección a la parte más débil. Respeto de las cláusulas de prorroga de jurisdicción; se distingue si las relaciones son de consumo o entre empresas. En este ultimo supuesto debe haber una causa! o justificación razonable para aplicarlas a efectos de garantizar el derecho a la jurisdicción. Si las relaciones son de consumo o en contratos por adhesión deben ser interpretadas contra el estipulante considerándolas abusivas. 12. JURISDICCIÓN COMPETENTE Y LEGISLACIÓN APLICABLE EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: 12.1. Jurisdicción competente y legislación aplicable a nivel internacional:    Es imposible en la época actual definir inequívocamente cuales son las reglas que se deben aplicar a la contratación internacional por Internet, con respecto a la jurisdicción y ley aplicable. Sin embargo, ya varios juristas de diversas tradiciones legales han determinado su posición al respecto, lo cual lógicamente vendrá poco a poco a aclarar el panorama legal. Como ha sucedido siempre, existen posiciones encontradas al respecto, por lo que debe considerarse necesario brindar ahora los diferentes criterios emitidos por abogados estudiosos del tema para así poder descifrar al menos, que elementos deben ser considerados a la hora de forjarse una posición dentro de este complejo tema. A inicios de la década de los noventa ya en Estados Unidos varios juristas alzaron su voz de preocupación en cuanto al tema de la jurisdicción y ley aplicable a los contratos realizados vía redes informáticas. Sin embargo no es hasta hoy en día, cuando el acceso a Internet es posible para más de 500 millones de personas, cuando el mundo percibe la necesidad de encontrar una solución al problema. Es ahora, cuando surgen al menos tres diferentes perspectivas en torno al tema de la jurisdicción y ley aplicable a los contratos vía Internet, las cuales nos presentan posibilidades disímiles entre sí para analizar esta materia. El estudio de la jurisdicción a nivel internacional, nos muestra un camino a seguir al analizar como se resolverá un conflicto en un contrato por Internet. Será importante para cada contratación que se presente, el análisis en primer lugar de si las partes han elegido una jurisdicción para la aplicación de las leyes y resolución de posibles conflictos. Ante la ausencia de dicho acuerdo, las reglas que hemos visto de derecho internacional público y privado, crean una posibilidad para regular por lo menos los contratos en Internet. Un error de las posiciones liberales o de no intromisión, es que no toman en cuenta que muchas veces, no importa para el derecho en donde se hayan ejecutado los actos, sino en donde surten estos efectos. Dependiendo de esto la jurisdicción de un Estado u otro será el competente para aplicar su legislación y juzgar el caso. El principio de "actor sequitur forum rei", es un principio importante en la contratación internacional, por lo que si surge un conflicto, es probable que el demandante vaya a la jurisdicción del demandado a plantear el caso. Es claro que esto representa una complicación por la inversión de tiempo que representa el trasladarse a otro país para plantear demandas. Sin embargo es parte de las complicaciones que nacen por las facilidades para el comercio internacional que se presentan en Internet. Por ello, la creación de tribunales en e! ciberespacio es una alternativa factible, que podrían utilizar las partes de un conflicto para procurar resolverlo lo más eficientemente posible, ya sea jurisdicción y ley aplicable a los contratos e incluso otros actos jurídicos. 12.2. Legislación aplicable y jurisdicción competente en el Perú: En términos generales, una transacción electrónica que se realiza vía Internet tiene con frecuencia una naturaleza internacional como hemos visto. Surge una interrogante sobre cual legislación abordar si la contratación electrónica se realiza entre un vendedor extranjero y un comprador peruano?. Todavía no existe a nivel internacional una convención especifica relativa a las transacciones electrónicas que proponga un dispositivo sobre la ley aplicable a tales transacciones. Teniendo como base los principios mencionados cuando se trató en la sección anterior referidos a la jurisdicción y legislación aplicables en los contratos electrónicos internacionales y de conformidad con el principio de la autonomía de la voluntad, las partes contratantes en un contrato tienen la libertad de elegir la ley a la cual se someterán. Este principio es reconocido en la mayoría de los países, así como en la convención de Roma del 19 de junio de 1980, sobre las leyes aplicables a las obligaciones contractuales. Según la convención de Roma: a pesar de la prueba de una ley especial regulando el sitio, la empresa no podrá hacer caso omiso de las leyes de política publica del país del consumidor, que tienen por objeto proteger al consumidor. A falta de cláusula de elección, el contrato se rige por la ley de la residencia habitual del consumidor. En resumen, la ley peruana es aplicable sin duda a los contratos celebrados entre nacionales y a las obligaciones contractuales que se ejecuten en el país. En cuanto a los contratos entre nacionales y extranjeros o entre extranjeros que se ejecuten en el país se concede a las partes la posibilidad de elegir la jurisdicción a la que se someten, la que se entiende estará en función de los intereses que las partes quieran satisfacer con su contrato. La ley nacional decide a que jurisdicción remitir el conflicto solo en defecto de esa elección. 12.3. El Derecho Internacional Privado: Hay reglas generales del Derecho Internacional Privado que podrían ser aplicable. Pero estas normas no dan soluciones directas a los problemas de competencia para regular o juzgar un caso especifico, este debe ser analizado en sus aspectos particulares para determinar la ley aplicable y que jurisdicción es competente para juzgar.  La primera regla seria que rige la ley del lugar donde se cumplen las obligaciones o la obligación principal que surgen de los contratos . Es decir se determina la  ley y jurisdicción competente luego de formado el contrato. Para el caso de Internet y la comunicación y publicación a través de redes no se tiene normativa expresa, por aplicación de la norma vigente, en principio, se aplicaría la ley nacional si el servicio se prestó efectivamente en territorio nacional. Existe indefinición acerca de donde se presta un servicio a través de la red, se requiere que una presunción legal aclare este supuesto. Las normas vigentes necesitan modificaciones para ampliar conceptos que puedan regular los negocios electrónicos. El hecho de transmitir información no está determinado como un factor de conexión para que la ley nacional sea aplicable, pero dada la imposibilidad de determinar donde se prestó efectivamente el servicio, es posible esperar que se considere como punto de conexión, el origen de dicha comunicación. Las experiencias de la contratación electrónica han sido todavía limitadas en el Perú y se han manejado a través de contratos entre las partes intervinientes en el negocio. Además se ha dado a nivel de empresas y en circuitos cerrados lo que disminuye la probabilidad de problemas posteriores. Pero no existe regulación especifica aplicable al entorno de la contratación electrónica. Las partes pueden elegir la ley a la que se somete mediante cláusulas dentro del contrato debido a la libertad de determinar el contenido de sus contratos y a que nuestras normas vigentes de Derecho Internacional Privado no lo prohíben, pues reconocen que las partes contratantes son las más idóneas para encontrar la manera de hacer sus contratos mas efectivos. Otro de los aspectos a dilucidar cuando se realizan las transacciones por Internet, es el que se refiere a la entrega del producto comprado. Si las partes domicilian dentro de nuestro país rige el código civil en cuanto a la forma de entrega, lugar, domicilio de pago y demás aspectos de la transacción. El problema se presenta cuando el proveedor con el cual se contrata es de otro país. Según el derecho internacional privado, un contrato es internacional cuando está destinado a cumplirse en una jurisdicción distinta a la de su celebración; o si su celebración se vincula a varios sistemas jurídicos en razón de que los domicilios de las partes están en países diferentes. En éste ultimo caso será de aplicación la convención de la haya de 1986 según la cual, el vendedor es quien asume a su cargo el cumplimiento de la obligación, de la entrega de la cosa y de la transferencia de la propiedad; pero si no se precisó un lugar determinado de entrega, el vendedor se libera poniendo a disposición del comprador la mercadería. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada y el vendedor debe informar por escrito de esta facultad al comprador en todo documento que le envíe con motivo de la operación realizada. Pero esto no es de aplicación cuando se trata de bienes bajo forma digital, porque el consumidor puede copiar todo el contenido y luego ejercitar su derecho de receso; coincidimos así como muchos autores cuando dice que seria antifuncional y que no puede aplicarse por ausencia de norma expresa al respecto. 13. EL PAGO EN LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS: No cabe duda que uno de los elementos fundamentales en el comercio electrónico en general y en la contratación electrónica en particular, es la realización del pago correspondiente a los bienes o servidos adquiridos. En este ámbito la contratación electrónica presenta una problemática semejante a la que plantea en otros sistemas de compra no presencial, es decir, en aquella en la que las partes no se reúnen físicamente para realizar la transacción (como por ejemplo en la compra por catálogo o telefónica). Se requiere que el pago que se realiza en la red debe cumplir con los siguientes requisitos.  Acreditación garantía y seguridad. 13.1. Concepto de Pago electrónico: El pago es una obligación de una de las partes, que se materializa no solo en dinero sino también en especie. El concepto de pago no es solo el que podemos tener en mente, el de retribución monetaria, ya que esta contraprestación puede realizarse mediante la entrega de otro bien, sea este mueble, inmueble, fungible o no, o mediante la realización de alguna actividad en favor de la otra parte. En el derecho civil se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado íntegramente la contraprestación. Sin embargo debemos aclarar, que respecto al tema de nuestro interés, el concepto civilista de pago no satisface las necesidades de Internet, y es que, si bien podemos utilizar lo que pago denota, es imposible pensar que en la contratación electrónica donde el consumidor, tiene como hemos advertido antes, un escaso o nulo poder de negociación, que este pueda cancelar una transacción mediante un servicio o un bien distinto al dinero, y menos aún cuando hablamos de transacciones masificadas. Es necesario, definir el pago desde el punto de vista informático, el cual este va a poseer características propias y a su vez interesantes. Podemos entender como Pago Electrónico aquel mecanismo mediante el cual se ejecuta la contraprestación de una obligación asumida a través de Internet, es decir mediante la contratación electrónica. En ese sentido, es cualquier operación de pago realizada con una tarjeta de pista magnética o con un microprocesador incorporado, en un grupo terminal de pago electrónico o terminal de punto de venta. Una vez que ya tenemos claro que es el Pago Electrónico, debemos analizar cómo es que vamos a llevar a cabo este pago, pues los medios convencionales que nosotros conocemos no son admisibles en la red, y es que por más que poseamos en este momento el efectivo suficiente para comprar el bien deseado en una tienda virtual, de nada servirá, ya que no podremos adquirir el producto, pues dentro de las opciones de pago no se encuentra e! efectivo, y esto se debe a que al ser una transacción mediante medios electrónicos, el efectivo no cancela la obligación que estaríamos asumiendo con respecto al precio, pues la inseguridad que el dinero llegue al vendedor representaría un costo adicional como factor aleatorio, y entonces comprar en Internet sería más oneroso y menos eficiente que una compra cara a cara. Para solucionar ese problema, existen hoy en día los llamados Medios de Pago Electrónico, aceptados en la mayoría, por no decir en la totalidad de tiendas virtuales y páginas de Internet, mecanismos que agilizan las transacciones y procuran brindar la seguridad necesaria para llevar adelante la contratación electrónica. En el futuro la utilización masiva de estos Medios de Pago, tendrá una importante repercusión en la política monetaria a nivel mundial y obligará a asegurar la estabilidad de los precios y la función del dinero. 13.2. Clases de medios de pago electrónico: A continuación desarrollaremos algunos de los Medios de Pago con mayor uso en Internet, ya sea nacional como internacionalmente: -   Medios de pago tradicionales, utilizados en cualquier tipo de transacción comercial, electrónica o no. Por ejemplo: Contrarrembolso. Es el único medio de pago utilizado en el comercio electrónico que implica la utilización de dinero en efectivo. Hoy día es uno de los medios de pago preferidos por el consumidor en general, pues garantiza la entrega de los bienes antes del pago. Desde el punto de vista del vendedor este medio de pago conlleva dos inconvenientes fundamentales: el retraso del pago y la necesidad de recolectar físicamente el dinero por parte de quien realiza la entrega. Cargos en cuenta (domiciliación). Suele emplearse para cargos periódicos o suscripciones, por ejemplo, el Boletín Oficial del Estado, en algunos países. Tarjeta de débito y de crédito. Son el medio más popular y tradicionalmente usado en el comercio y contratación electrónica. Para el comprador supone el pago al momento de realizar la transacción (débito) o a posteriori, con o sin devengo de intereses (crédito). Para el vendedor, suponen un cobro rápido, a cambio de una comisión que le descuenta el banco. -  Medios de pago específicos, para el nuevo entorno de la contratación electrónica, especialmente Internet. Su uso es escaso, Intermediarios electrónicos para sistemas basados en tarjetas de crédito tradicionales, Dinero electrónico o digital, Tarjetas inteligentes o smarts cards, Tarjeta monedero, Tarjeta relacionista, First Virtual, TransEuropean Automated Real Time Gross Settlement Express Tranfer (TARGET), etc. En cualquiera de los casos, los medios de pago utilizados pueden ser de pago anticipado (prepago o “pay before”), inmediato (“pay now”) o posterior (“pay after”). A continuación se desarrollará cada una de ellas para tener un conocimiento mas detallado al respecto: a)      Tarjeta de Crédito: La Tarjeta de Crédito es un instrumento de crédito que permite diferir el cumplimiento de las obligaciones dinerarias asumidas con su sola presentación, sin la necesidad de previamente provisionar fondos a la entidad que asume la deuda, que generalmente son Bancos u otra empresa del Sistema Financiero.  Son ampliamente usadas hoy en día como medio de pago en la red, las tarjetas de crédito tradicionales han permitido la realización de transacciones comerciales en el nuevo medio a través de la utilización de los procedimientos de liquidación y pago preestablecidos. Si se realiza una compra en Internet utilizando una tarjeta de crédito como medio de pago, la transacción comercial se ordena en la red, pero la validación y la realización efectiva del pago se efectúa a través de los circuitos tradicionales de procesamiento de operaciones con tarjeta de crédito. La tarjeta de Crédito es el Medio de Pago más usado entre los ciberconsumidores. Esto se debe básicamente a su fácil uso, característica esencial de este medio de pago, y por la seguridad que brinda tanto al vendedor, ya que existe alguna entidad financiera que respalda al consumidor, ya que frecuentemente las Tarjetas de Crédito se encuentran amparadas por seguros. Asimismo, existe la confianza generalizada que las operaciones que se realizan utilizando Tarjetas de Crédito, están más que probadas y cuentan con todas las garantías. En el Perú, la Tarjeta de Crédito se encuentra regulada mediante Resolución SBS No 271-2000 - Reglamento de Tarjetas de Crédito - el cual conceptualiza la Tarjeta de Crédito como un contrato mediante e! cual una empresa concede una línea de crédito al titular por un lapso determinado y expide por tanto una tarjeta de crédito, con la finalidad que el usuario de la tarjeta adquiera bienes o servicios en los establecimientos afiliados. Debemos decir, que se trata de una línea de crédito abierta a favor del cliente por una entidad emisora, esta puede ser entidades financiera supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros o empresas comerciales que emiten sus propias cartas de crédito. Es fundamental tener en cuenta que para que la Tarjeta de Crédito tenga validez, esta debe contener la denominación de la empresa que emite la tarjeta, así como el sistema de tarjeta de crédito al que pertenece; numeración codificada de la tarjeta; nombre del usuario de la tarjeta y su firma; fecha de vencimiento y la indicación expresa del ámbito geográfico de validez. En caso de faltar este requisito, se entiende sin admitir prueba en contra que su validez es internacional. b) Tarjeta de Débito: Son tarjetas plásticas, magnetizadas y numeradas, que sirven para realizar compras de bienes y/o servicios a través de Internet, en las tiendas virtuales en las que se permita el uso de estas tarjetas. Estas tarjetas se encuentran asociadas a una cuenta de ahorros, que no genera intereses a favor del cliente ni gastos de mantenimiento, es decir a diferencia de la Tarjeta de Crédito, la entidad emisora no abre una línea de crédito, sino lo que va a responder por las obligaciones asumidas son los ahorros que se posean en una cuenta. Es necesario para poder utilizar la Tarjeta de Débito, acreditar en la cuenta de ahorros fondos suficientes para comprar el producto y cubrir los gastos que esto produce, como por ejemplo el envío; todo esto antes de realizar la operación de compra por Internet. Para realizar la compra, se debe digitar el número de la tarjeta y la fecha de vencimiento de la misma, previa verificación que la tienda acepte este tipo de tarjetas y que sea una zona segura. En el Perú, la tarjeta de Débito creada para ser utilizada en Internet es la Tarjeta VÍA BCP, del Banco de Crédito, la cual da la opción de disponer del dinero a través de cajeros automáticos o las oficinas del mismo Banco.   c)    Dinero Electrónico o Digital: El Dinero Electrónico o Digital es un sistema para adquirir créditos de dinero en cantidades relativamente reducidas. Este sistema consta de unidades o símbolos de valor monetario, debidamente cifrado que representa cantidades de dinero, que asumen forma digital; unidades que pueden ser convertidas en dinero físico. Este dinero electrónico se almacenan en la computadora y se transmiten a través de redes electrónicas para ser gastado al hacer compras electrónicas a través de Internet. El Dinero Electrónico funciona de la siguiente manera (para el consumidor): El primer paso es afiliarnos a un banco que ofrezca este sistema de Dinero Electrónico, luego debemos suscribir un contrato con alguna empresa proveedora del sistema, la cual nos proporcionará el software para instalarlo en la computadora. Este software permite bajar el dinero electrónico al disco duro de la computadora. La adquisición inicial de dinero se realiza contra nuestra cuenta bancaria o una tarjeta de crédito. Una vez instalado el software en la computadora, procederemos a realizar nuestras compras en la red, asegurándonos que la tienda virtual que escojamos acepte Dinero Electrónico o Digital, Una vez escogido e! producto y listos a realizar la compra, debemos simplemente hacer click en el botón de pago y el software de la tienda generará una solicitud de pago describiendo la mercancía, el precio, la fecha y la hora. Una vez generada la solicitud y siempre que aceptemos, el software resta la cantidad del precio y crea un pago que es enviado al banco, verificado y luego depositado en la cuenta de la tienda virtual. Una vez que se ha concluido este proceso se notifica a la tienda virtual y esta envía la mercancía que hemos comprado. Entre los sistemas de dinero electrónico o digital más usados en la actualidad se encuentra el CyberCash, pariente de CyberCoin, E-cash y el sistema DigiCash. Actualmente, el dinero electrónico se enfrenta a algunas cuestiones desanimadoras, debido que para poner este sistema de pago en funcionamiento, los consumidores han de instalar en su computadora programas específicos; que representan un costo adicional a corto plazo. Asimismo, existen pocas tiendas virtuales que poseen estos programa con lo cual no se puede utilizar en toda la red; además de provocar una acumulación de pequeñas facturas que no es del agrado de gran cantidad de los consumidores. d) Tarjetas Inteligentes o Smarts Cards: Este tipo de pago es considerado por los consumidores como dinero a la vista es muy popular en Francia pero poco usado en Estados Unidos. Muchos bancos y firmas de tecnología como Microsoft están intentando establecer un sistema estatal de "Smart Cards". Se les llama también tarjetas chip. Son aquellas que poseen una capacidad de almacenar información en un chip que incorporan. Fundamentalmente esta información suele ser una identificación que incluye determinadas claves cifradas y una cantidad de dinero disponible. Antes de comprar es preciso cargarlas con dinero a través de un cajero automático. Tras realizar esta operación funcionan como si contuvieran dinero en efectivo ("cash"). Este tipo de tarjetas son ideales para realizar micropagos, tanto en el comercio del mundo físico como en el virtual. No obstante, su utilización en la contratación electrónica requiere de un dispositivo conectado a la computadora personal, un módem o línea de teléfono que permita su lectura y actualización al realizar transacciones por la red. En contrapartida, la existencia de "inteligencia" local posibilita su utilización para múltiples aplicaciones: cupones de descuento, aplicaciones de fidelización y almacenamiento de datos específicos del cliente. Entre sus características destacan su óptimo funcionamiento, ya que son eficientes, seguras, rápidas, así como aceptadas tanto en tiendas reales y como virtuales. Las tarjetas inteligentes son componentes de la estructura de la clave pública que Microsoft está integrando a la plataforma de Windows, esto se debe a que estas tarjetas refuerzan la seguridad del diente, ya que en ellas convergen tanto las claves públicas como las claves asociadas que se proveen a cada usuario. e)    Tarjeta Monedero: Es una tarjeta que sirve como medio de pago por las características físicas que posee; ya que puede ser recargable o de lo contrario se puede desechar si ya no nos encontramos interesados en su uso. Esta Tarjeta Monedero es una tarjeta plástica que contiene un chip que almacena cierta cantidad de información en su memoria equivalente al monto de dinero que servirá para la operación, es decir al valor pre-pagado que posee la tarjeta, el cual se va descontando después de realizar las compras. Su funcionamiento es similar a las tarjetas pre-pago que conocemos, que se utilizan para activar los celulares. Es muy sencillo, cada tarjeta tiene un valor preestablecido, y posee una clave que identifica cada tarjeta. Cuando vamos a comprar en Internet, debemos fijamos que la tienda a la que recurrimos acepte estas tarjetas, de ser así, a la hora de efectuar el pago, ingresamos el número secreto de la tarjeta, y el precio se cancela respecto a nosotros, automáticamente. Luego la compañía que emite estas tarjetas paga el valor de lo acordado a la tienda virtual, utilizando políticas propias de estas compañías. f) Tarjeta Relacionista: Es una tarjeta que posee un microcircuito que permite la coexistencia de diversas aplicaciones en una sola tarjeta, es decir que funcione como tarjeta de crédito, tarjeta de débito, dinero electrónico, etc. Esta tarjeta presentará en un sólo instrumento la relación global entre el cliente y su banco. Actualmente, VISA tiene como proyecto la creación de esta tarjeta, pues para esta firma la tarjeta relacionista expresa perfectamente la idea que poseen sobre la tarjeta del futuro. Existen muchos otros sistemas de pago que se utilizan a nivel internacional, entre ellos se encuentra: TARGET (Trans-Europen Automated Real Time Gross Settlement Express Tranfer), Netmarket, NetCash, NetCheque, Mondex International, Open Market, etc. En el Perú los medios de pagos mas utilizados son la tarjeta de crédito, de débito y el dinero electrónico o digital, que son utilizados únicamente por los Bancos. Los demás medios de pago desarrollados sólo han sido analizados a fin de tener conocimiento referente a que sistemas se están utilizando a nivel internacional. Sin embargo en algunos de ellos las posibilidades de fraude se disparan dada la facilidad que existe para reproducir información digitalizada. El pago es una de las cuestiones más delicadas a la hora de completar el contrato electrónico. Son dos los principales problemas que vamos a encontrar. Por un lado está el de la seguridad técnica del pago. Si no convencemos al cliente de que su pago electrónico es completamente seguro difícilmente introducirá su número de tarjeta de crédito en nuestro formulario de pago. A pesar de que el problema es el mismo en los medios tradicionales y que una gran parte de los usos fraudulentos de tarjetas que se efectúan en la red se realizan con números obtenidos en el mundo real esta barrera psicológica sigue presente. Lo mismo está empezando a ocurrir con los formularios de datos personales distintos a los de pago. 14. RESPONSABILIDAD CIVIL EN MATERIA ELECTRÓNICA E INFORMÁTICA: 14.1. Daño electrónico e informático: Partamos de la idea general de daños, es difícil definir con precisión los alcances de esta palabra, ya que cada autor en particular tiene su propia noción referente a este término, sin embargo un concepto bastante amplio y genérico es el que nos da Fernández Sessarego al considerar que daño vendría a ser "Una modificación peyorativa de cualquier BIEN considerado éste en la acepción corriente y amplia de entidad que determina ventaja y bienestar del hombre" este sería el concepto general e inmutable de daño. Por tanto, el daño puede ser definido como todo menoscabo que se produce a los intereses de los individuos en su vida de relación social. El daño electrónico es todo detrimento o menoscabo que se produce a una persona natural o jurídica mediante una red electrónica, como consecuencia del incumplimiento de las estipulaciones pactadas en una transacción electrónica o debido a la falta del deber genérico de cuidado dentro de la red. El daño informático es todo menoscabo que se produce en los bienes o servicios informáticos como consecuencia también de obligaciones pactadas en el contrato informático o como consecuencia de la falta de un deber genérico de no causar daño a otro. 14.2. Determinación de la responsabilidad civil: -  La responsabilidad civil en la contratación electrónica e informática: Los daños electrónicos e informáticos que pueden ocasionarse son inimaginables, por ello es necesario determinar como se aplicaría una reparación o indemnización, podría ser tal vez con una suma pecuniaria, con una nueva entrega del producto defectuoso, con un arreglo técnico, etc. De esta manera el tema de la responsabilidad civil por daño electrónico e informático se encuentra regulado por las normas clásicas y encaja muy bien en nuestro Código Civil. Si el daño se produce como consecuencia de un incumplimiento contractual, se aplicaría el Código Civil Peruano si la jurisdicción es competente. En ese sentido también se aplicaría la regulación prevista en la responsabilidad civil extracontractual si se producen los supuestos que surjan del hecho de haberse violado un deber genérico de cuidado o de no causar un daño a otro que es atribuido por ley. -  La responsabilidad civil en la información transmitida por medios electrónicos: La tipología de los daños y perjuicios que un incumplimiento de los deberes pueda ocasionar es muy variada, pues su valoración dependerá de diversos factores. Caben esencialmente como lo hemos anotado dos tipos de daños: el daño patrimonial y el daño extrapatrimonial. En cuanto al daño extrapatrimonial se refiere específicamente el daño a la persona: daño moral las cuales se produce cuando se incumplen los deberes que impiden almacenar o transmitir información por medios, es decir cuando se producen casos de intromisión en la privacidad, se recaban o ceden los datos sin consentimiento, en los casos en que se produce un atentado contra el honor de la persona por fuga de tos datos, etc. En los daños patrimoniales básicamente se pueden producir por la pérdida o fuga de datos relevantes y necesarios de cuya custodia responde el titular de la información y de ello se deduzca el evento lesivo. Así la pérdida de los datos relativos a cuentas bancarias, carteras de clientes, de pedidos o de cualquier otra información que produzca un daño efectivo. En cuanto al resarcimiento, si el daño es extrapatrimonial, es decir mora!, se impone, como primera medida cancelar o modificar el dato y si procede, el pago de una indemnización económica e incluso, cabria plantearse una publicidad de ello si el dato se hubiera hecho público y fuere falso o inexacto. En los casos de daño patrimonial, se procederá a evaluar la cuantía del mismo y los posibles perjuicios mediante los medios de prueba admitidos en Derecho. En resumen, en la responsabilidad civil pueden concurrir diversos factores y agentes causantes, lo cual implica la necesidad de solucionar cada caso concreto según las circunstancias. Por ello es necesario valerse de las normas generales que disciplina la responsabilidad para cada uno de los tipos de esta pues no existe un régimen jurídico especifico y concreto al que se pueda acudir. Cuando los daños son originados en el desarrollo del contenido prestacional de un contrato estaremos ante responsabilidad contractual y se tendrá que distinguir si se trata de un contrato relativo a productos informáticos o a prestación de servidos. Cuando el daño provenga del incumplimiento del deber de conducta diligente, sin existencia de contrato, estaremos ante una responsabilidad extracontractual. El carácter objetivo o subjetivo de la misma nos indicará el tipo de obligación, medios o resultado, que el sujeto se comprometiera a asumir. Cuando el daño provenga de la intromisión en la intimidad o transmisión de datos sin consentimiento del afectado, el empresario o autoridad titular responderán por si mismos y por los hechos causados por sus empleados, merced a las normas de responsabilidad Indirecta impuestas para ellos por el Ordenamiento jurídico. 15.-  LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS EN EL  DERECHO COMPARADO: Sin duda alguna, es en el ámbito del derecho comparado, en donde debemos realizar un estudio para comprender las perspectivas de las diferentes naciones, con respecto al régimen legal de la contratación electrónica. Es claro que varios países han desarrollado mecanismos jurídicos para regular los contratos electrónicos, pero se crea con esto un problema: la aplicación de criterios nacionales, a los actos realizados en Internet, un medio de naturaleza internacional. Al parecer, la mayor parte de los autores en el "globo", consideran que las reglas de sus países deben aplicarse a los contratos por Internet, y aunque en muchas transacciones esto será cierto, dependiendo de la localización de los sujetos al momento de perfeccionar el contrato, como veremos a continuación. 15.1. Estados Unidos y Canadá:   Países desarrollados como Canadá y Estados Unidos, ha creado desde hace varios años políticas legales en cuanto a la regulación de los contratos electrónicos. Algunos autores han expresado que las reglas generales para la contratación en Internet, no cambian en su mayoría, en relación con las reglas normales de los contratos. Sin embargo, existen varios campos en los cuales no existen reglas claras. Los autores afirman que nos encontramos ante un caso de contratos a distancia, por lo que debe analizarse la aplicación de normas especiales para este tipo de contratos. Por ello hacen mención a la famosa "Mailbox rule" o regla del correo. Esta regla, define que la aceptación de una oferta a distancia se considera realizada, después del envío por correo del mensaje conteniendo dicha aceptación. Una vez depositada la carta, el riesgo lo corre el oferente. El origen de ésta regla se presenta con la búsqueda de un criterio que ofreciera certeza o seguridad jurídica en las transacciones. En el ciberespacio, la aplicación de ésta regla depende en la forma en la que se presenten las circunstancias individuales. Si se utiliza el correo electrónico como medio para enviar los mensajes, al existir un tiempo considerable entre el envío y recepción de éstos, la regla se aplica. Si se realizan las comunicaciones a través de un sitio en la WWW, en el cual se ofrece la oportunidad a un individuo para apretar un botón de "Acepto", entonces la regla no se aplica, pues no existe retraso entre el envió y recepción de mensajes. En esta opción, desaparece el tiempo, por lo que no se pueden aplicar las normas de contratación entre ausentes. En Estados Unidos, Canadá y probablemente todos los países seguidores del sistema de Common Law, la ley que gobierna la formación de los contratos en Internet, es la misma que se aplica a las transacciones realizadas telefónicamente, es decir que debe ser considerada como las operaciones "cara a cara" o entre presentes.   15.2. España:   En España, varios autores han realizado sus consideraciones de cómo deberán ser regulados los contratos en Internet. El criterio general es que, en cuanto a la contratación por Internet, nos encontramos ante un contrato entre ausentes. Dice el autor Luis Capote, que "en definitiva el tema de la aceptación de la oferta virtual y el momento de celebración del contrato no es sino otra vuelta al concepto de contratación entre ausentes; la mayor celeridad del medio empleado no puede igualarse al mutuo consenso que de forma instantánea se genera entre presentes, por lo que sigue existiendo un lapso temporal entre ambas durante el cual el oferente puede retirar libremente su proposición contractual y que sigue sujeto a la regulación tradicional en la materia recogida en los Códigos Civil y de Comercio españoles". Por su parte, e! licenciado Xavier Ribas, en su documento "Comercio electrónico en Internet, aspectos jurídicos",, afirma que en cuanto a los contratos por Internet, al ser contratos entre ausentes se aplica la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Expresa el autor, que "sobre la calificación de las transacciones de comercio minorista en Internet como ventas a distancia, se entiende que caben perfectamente en la definición que da la Ley: Se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, transmitiéndose la propuesta de contratación del vendedor y la aceptación del comprador por un medio de comunicación a distancia de cualquier naturaleza." 15.3. Luxemburgo: En Luxemburgo, el proyecto de Ley para e! comercio electrónico, preparado desde abril de 1998 por el Laboratorio de Derecho Económico, establece en el Titulo III de los contratos electrónicos, que "en lo que concierne al momento de la celebración del contrato, la teoría de la doble recepción es recibida: el consumidor tiene que confirmar por correo electrónico la recepción del acuse de recibo del vendedor. Siguiendo la tendencia comunitaria, el proyecto prevé el sistema opt-out por las comunicaciones comerciales: el vendedor potencial no tiene el derecho de continuar mandando mensajes si hay una oposición manifiesta por parte del consumidor." El consumidor no puede renunciar a sus derechos, reconocidos por la ley, si el acceso a los servicios se hicieron desde Luxemburgo o si el contrato concluido tiene lazos estrechos con Luxemburgo.   15.4. Chile:   En el marco del derecho en Chile, se ha considerado que en cuanto a los contratos electrónicos en Internet, se deben aplicar también, las normas de contratación entre ausentes. "Cabe retomar la discusión jurídica relacionada con la formación del consentimiento tratándose de contratos celebrados entre ausentes o a distancia, en particular el tema de las diversas teorías susceptibles de aplicarse (.. .de la aceptación, de la expedición o remisión, de la información o del conocimiento y de la recepción). Porque lo realmente novedoso es el medio -digital- de contratar y, consiguientemente, lo será la forma de probar los hechos del contrato." El autor Jijena, expresa que el Código Civil chileno establece que el consentimiento se forma cuando el destinatario -receptor- de una oferta la acepta sin modificaciones, independientemente de que el oferente -o emisor- se entere o no. Sin embargo, esta norma no siempre se aplica, pues para el autor, en la contratación electrónica, los intervinientes pueden encontrarse regidos por leyes que optan por soluciones distintas.   15.5. Naciones Unidas:   Los países firmantes de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Contrato de compraventa Internacional, tiene en esta convención, un marco regulatorio posible para algunas compraventas realizadas vía Internet. La Convención, fue realizada en una época, en la cual Internet no se presentaba como una arma para el desarrollo del comercio, por lo que no toma en cuenta, las nuevas realidades que Internet trae consigo. Sin embargo crea importantes normas para los países firmantes, para la regulación de los contratos de compraventa internacional en Internet, vía correo electrónico. El contrato de compraventa internacional de mercaderías, según la Convención, "se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta, esto puede suceder o cuando la aceptación llega al oferente -y así será en la mayoría de los casos- o cuando el aceptante ejecuta el acto que indica la aceptación, lo cual sólo ocurrirá en los casos en que pueda darse este tipo de aceptación por virtud de los usos aplicables o de prácticas establecidas por las partes." En cuanto al lugar de perfeccionamiento del contrato, el grupo de trabajo de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional o CNUDMI) que preparó el proyecto, procuró crear normas que definieran este lugar, pero las propuestas se desecharon pues fue imposible llegar a un acuerdo. Dice el autor Adame, que "sin embargo esta cuestión es importante pues el lugar de perfeccionamiento del contrato suele ser tomado en consideración por las reglas del derecho internacional privado para definir cuál es la ley aplicable al mismo, la cual resuelve los aspectos del contrato no regulado en la Convención".   15.6. Unión Europea:   En un primer momento se aprobaron dos comunicaciones de la comisión en relación con la contratación electrónica. Ambas comunicaciones darían lugar a sendas propuestas de Directivas. En efecto la primera Comunicación originó la Propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos de la contratación electrónica en el mercado interior. Se trata de una directiva destinada a facilitar el desarrollo de la contratación electrónica y a suprimir las barreras que las legislaciones nacionales pudiesen crear al mercado. Y la segunda relativa a la publicidad comercial y protección de datos personales. Esta propuesta de directiva contiene una normativa muy fragmentaria en la que se incluyen disposiciones sobre el momento de la conclusión del contrato, sobre las empresas prestadoras de servicios o de productos en la sociedad de la información, así como sobre la actividad de los intermediarios cuya intervención es necesaria para la conclusión de contratos electrónicos y sobre su régimen de responsabilidad. Actualmente la Unión Europea goza de un marco legal muy amplio en cuanto a la contratación electrónica que lo regula como contratos a distancia vía Internet que protege de manera efectiva los intereses de los consumidores. Podemos notar, que a excepción de Estados Unidos y Canadá, la gran mayoría de autores de distintos países, han considerado a la contratación electrónica por Internet en su totalidad como contratos entre ausentes, y por lo tanto se hace necesaria la aplicación de las reglas tradicionales de estos contratos. Pareciera que la posición norteamericana aventaja al resto del mundo, en cuanto a la percepción de 2 tipos de contratos: 1) Los realizados vía correo electrónico; y 2) Los realizados directamente en un sitio Web. Mediante correo electrónico, existe un lapso de tiempo considerable entre las comunicaciones de las partes, por lo que se pueden aplicar las normas de contratación a distancia. Pero en los contratos en una página Web, el consumidor simplemente se limita a elegir el producto deseado, como si estuviera en una tienda real, y posteriormente pone el producto en un "carrito de compras" que le facilita la página (igual que en la vida real). Por último, aporta el número de tarjeta de crédito y presiona un botón de "acepto" con lo cual se perfecciona el contrato. Creemos que se equivoca el autor Capote, al afirmar que "la mayor celeridad del medio empleado no puede igualarse al mutuo consenso que de forma instantánea se genera entre presentes". Hoy pareciera que esto si se puede. La celeridad es tal, que nos encontramos en un momento de similitud entre las compras en el ciberespacio y las del supermercado.

29. + LOS CONTRATOS A DISTANCIA

    I.- INTRODUCCION.- Al promulgarse el nuevo Código Civil en 1984, se deroga en forma expresa las normas del Código de Comercio referidas a los contratos mercantiles de compraventa, permuta, mutuo, depósi­to y fianza, los mismos que se rigen por las disposiciones del Código Civil y frente al nuevo proce­so de unificación del régimen contractual, el Art. 1353 establece que todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales de la Sección Primera del Libro VII Fuentes de las Obligaciones, salvo  en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato. En principio, la teoría general del contrato comprende todo el ámbito de la contratación pri­vada, y dichas normas están referidas a la existencia del acto jurídico, sus formalidades, el objeto, el consentimiento, y otras normas generales aplicables  a todo tipo de contrato. Por este motivo, los contratos mercantiles celebrados entre ausentes se regulan actualmente por el Código Civil y no por el Código de Comercio como lo era hasta 1984, por lo que, resulta  interesante efectuar una revisión de las normas aplicables a los contratos celebrados a distancia. II.- EL CONSENTIMIENTO DE LAS PARTES.- A principios de Siglo Colín y Capitan, (1) sostiene que uno de los elementos esenciales de todo contrato está constituido por la regla de que el simple acuerdo de voluntades basta para per­feccionarlo. El Art. 1352 de nuestro Código Civil, supera las deficiencias del Código de 1936, al estable­cer con claridad que los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, no siendo en consecuencia la entrega del bien el elemento perfeccionador de él, sino un elemento de cumpli­miento de lo prometido. Esta modificación permite que entre el acuerdo de las partes y la entrega o cumplimiento de lo prometido, transcurre un lapso de tiempo muchas veces largo, que se traduce con cierta frecuencia en situaciones dudosas y a veces conflictivas. (1) Colín y Capitan, Curso Elemental de Derecho Civil, pág. 117 Es común la celebración de contratos cuyos sujetos se encuentran presentes, donde la oferta y la aceptación se ha producido en un término sumamente breve, produciéndose un acto jurídico de formación instantánea,  donde los intervinientes intercambian sus declaraciones de voluntad de modo inmediato. Pero en tiempos modernos, muchos de los contratos se celebran entre personas no presentes, que algunos tratadistas lo consideran como contratos a distancia o entre ausentes, que adquiere su estudio importancia por los nuevos mecanismos de comunicaciones electrónicos que facilitan las ofertas y aceptaciones, aún sin que los sujetos se hayan conocido, en lugares distantes y en tiempos reales inmediatos. Cuando nos referimos a los ausentes, debemos precisar que se entiende por ausencia el hecho de que una persona esté separada de otra o alejada de un determinado lugar, o estando presentes no tengan posibilidad de dialogo por diferentes razones, por ejemplo el uso de un cajero automático. El problema de la contratación a distancia, que se realiza mediante correspondencia, teléfo­no, cajeros automáticos, fax, telex, computadoras y tarjetas electrónicas o cualquier otro medio similar, es uno de los más complejos de la disciplina contractual y ha suscitado grandes polémicas con planteamientos totalmente diferentes. Los contratos a distancia se perfecciona desde que el oferente conoce la aceptación del reci­piendario de la oferta. El contrato sólo existe, cuando ambas partes están informadas  de que hay acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de las voluntades. Nuestro Código, en su Art. 1374 se inclina por la teoría  del conocimiento,  por estimar que es el sistema que plantea menores objeciones, adicionando a la presunción juris tantum de que la aceptación es conocida en el momento en que llegue a la dirección del oferente. Conocida la aceptación el contrato se perfecciona en términos generales en el momento y lu­gar en que se cierra el circuito, esto es en el momento que el oferente toma conocimiento de la aceptación. La importancia que tiene el saber cuando y donde surge la vida jurídica del contrato es indis­cutible, especialmente  cuando se presentan problemas como el de la determinación del límite tem­poral para revocar la oferta o la aceptación, la capacidad de los contratantes, los riesgos propios del objeto de la obligación, la determinación de los precios del mercado, o en fin la posibilidad de re­solver los contratos por determinados incumplimientos. El "locus contractus" por su parte, puede llegar a tener una indudable importancia, especial­mente para determinar la competencia del juez a quién corresponde conocer de los posibles litigios, la aplicación de la ley cuando el contrato es celebrado por personas  sometidas a diferentes orde­namientos jurídicos o los usos y costumbres diferentes que han de tenerse en cuenta para la inter­pretación de los mismos. Trataremos de analizar los problemas más importantes que nos hemos referido anteriormente, en busca de algunas alternativas a las mismas. El primer problema es el referido a la terminología comúnmente empleada induce a error o es demasiado esquemática, necesitando de ulteriores precisiones. Algunos tratadistas como ROVIRA Y PALOMAR,(2) lo denominan a estos contratos "contratación por correspondencia", que es sólo  especie, y no género, de los contratos entre perso­nas distanciadas geográficamente, lo mismo puede decirse  de la llamada "contratación entre ausen­tes", dado de que este calificativo tiene, en nuestro Código Civil, un estricto significado técnico-jurídico. Para otros autores, consideran más conveniente utilizar la expresión de "contratos entre personas distantes" o "contratos a distancia", terminología avalada por autores tan prestigiosos como  MESSINEO.(3) El segundo problema es el referido al esquemático, pues los contratos celebrados  entre presen­tes no presentan mayores problemas ni comentarios, en cambio los contratos celebrados  entre au­sentes, muestran serios vacíos, especialmente cuando el Código se refiere que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es recibida en la dirección del destinata­rio, lo cual plantea serias dificultades al tratar de fijar en cual de los dos grupos han de en­cuadrarse los contratos celebrados por teléfono, fax, telex, tarjeta de crédito, terminales  empresariales y demás medios de comunicación moderna, dado de que estos medios ponen en contacto directo e inmediato a las personas que lo utilizan, no obstante la distancia existente entre las mismas, de modo tal que parece comulgar con las características de los contratos celebrados entre persona presentes, por  lo menos en cuanto se refiere al momento de su celebración. MORENO QUESADA, (4) clasifica a estos  contra­tos de la siguiente forma: Contratos entre presentes los celebrados en forma instantánea o de formación sucesiva, siempre que el oferente concede a la otra parte, presente, un plazo de deliberación para aceptar. Contratos a distancia, celebrado por personas distantes, que puede ser a su vez, de forma­ción sucesiva cuando se utiliza la correspondencia epistolar o telegráfica,  o de formación instantá­nea, como sucede en los casos de contratación por medio del teléfono, fax, cajeros electrónicos, tarjetas plásticas electrónicas y centros o terminales crediticios computarizados. Otro problema, es la expresión "dirección del destinatario", que lo utiliza nuestro Código que si bien  es reciente,  no resulta  el término moderno que podamos emplear para perfeccionar un contrato cuando se utiliza medios de comunicación electrónica como los anteriormente referidos. III.- CONTRATOS A DISTANCIA DE FORMACION SUCESIVA.- Entendemos como tales aquellos contratos, a concluir entre personas físicamente alejadas entre sí, siempre que, por la lentitud del medio de comunicación empleado y además de un intervalo posible entre la declaración de voluntad del que formula la oferta y aquella otra que entraña la aceptación de la misma, exista, en todo caso, un intervalo relevante entre la emisión de esta última y su conocimiento por el destinatario. Los contratos concluidos de esta forma son generalmente por carta o telégrafo, que analizaremos brevemente. (2) Rovira y Palomar, Problemas de la Contratación entre personas distantes, ADC, 1958, pág. 150. (3) Messineo, El contrato en general, Milán, pág. 345. (4) Moreno Quesada, La oferta del contrato, RDN, pág. 107. 1.- La contratación por carta.- La correspondencia epistolar es el ejemplo clásico y más antiguo, que junto con la interven­ción del mensajero, constituía en Roma, el medio utilizado para la celebración de contratos consen­suales entre personas alejadas la una de la otra. El mensajero era un intermediario, y tal como lo señala MANRESA la "contratación se reali­zaba por intermediario. No debe confundirse con ella la que se hace por medio de apoderado. El intermediario no tiene facultades para contratar, tiene sólo el encargo de transmitir la oferta, la aceptación o ambas. Si lo hace llevándolas escritas tiene la misma figura que enviadas por el correo. Si el intermediario desempeña su misión de palabra, debe equipararse al caso anterior, a los efectos de la perfección del contrato".(5) Importante es la nota de ENNECCERUS-NIPPERDEY, (6) que señala "se debe dar igual trato que a una declaración entre presentes a la emitida por un mensajero de modo inmediato al destinatario". Existen diferentes teorías referidas al momento en que se perfecciona el contrato por corres­pondencia, las que sostienen lo siguiente: a.- Teoría de la emisión: llamada también de la declaración, tiene su fundamento en que el contrato se perfecciona  en el lugar y la fecha en que se emitió la carta de aceptación, tal como lo establece el Art. 184 del Código de Obligaciones y Contratos del Líbano, que textualmente dice: "Cuando los tratos tienen lugar entre ausentes, por correspondencia o men­sajero, el contrato es perfecto desde el momento y en el lugar donde el desti­natario de la oferta ha emitido la aceptación". b.- Teoría de la remisión: llamada también de la expedición, que señala que para el per­fec­cionamiento del contrato, es necesario que la declaración de voluntad, aceptando, sea expedida al oferente, es decir que el aceptante haya hecho todo lo posible para que este llegue a su destino. Participan de esta teoría el Código Argentino, al establecer en su Art. 1,154 "la aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiera mandado al proponente".  El Código Suizo de Obligaciones y Contratos, Art. 10 dice: "El contrato concluido entre au­sentes produce sus efectos desde el momento en que se expide la aceptación".  c.- Teoría de la recepción: conforme a la misma, la aceptación no es definitiva hasta el mo­mento en que la aceptación llegue al oferente, sea en su domicilio o  establecimiento, entonces tiene lugar el perfeccionamiento del contrato. (5) Manresa, Comentarios al Código Civil Español, Tomo VII, Madrid, pág. 597. (6) Enneccerus - Nipperdey, Derecho Civil, Barcelona, Pág. 146.  d.- Teoría de la cognición: llamada del conocimiento o de la información: que señala que el contrato queda perfeccionado en el momento que el oferente recibe la declaración de volun­tad de aceptación y toma efectivo conocimiento de ella.  En nuestra legislación el Art. 1373 del Código Civil vigente, establece:  "El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es cono­cida por el oferente".  Para la contratación por carta, nuestro Código sigue la teoría del conocimiento, es decir que el contrato se perfecciona tan sólo cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación.  ROVIRA Y PALOMAR (7) ponen de relieve que las teorías de la declaración y de la expedi­ción son adoptadas principalmente por los Códigos de Comercio, mientras que las  doctrinas   de   la    re­- cepción y del conocimiento suelen ser incorporadas a los Códigos Civiles; en opinión de los auto­res citados, ello podrían indicar, en términos generales la bondad de las primeras para atender a las necesidades del tráfico mercantil, al paso que las enunciadas en segundo término obtienen mayor preferencia para regular las relaciones civiles, sobre la base de la seguridad jurídica. Hasta aquí, la cuestión del momento de formación de los contratos concluidos por medio de carta. Respecto del lugar, y como es sabido, nuestro Código Civil, establece una presunción en fa­vor del lugar en que se hizo la oferta. Como quiera que, las cuestiones de momento y lugar, de es­pacio y tiempo, están mutuamente relacionadas, lógico es que, se presuma que el lugar de formación del contrato es aquel  en que se hizo la oferta, que es también donde se conoce la aceptación. 2.- La contratación por telégrafo.- El problema fundamental de los contratos concluidos por telégrafo, no es tanto el saber cuando y donde se perfeccionan, como el saber si existe en ellos las declaraciones de voluntad emi­tidas por este medio, gozan de valor contractual. Nuestro Código Civil  no hace referencia alguna a este tipo de contratos. El Código de Comercio español, en su Art. 51,   contempla esta forma de contratación, cuando dice:" la correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen pactado." (7) Rovira y Palomar, Op. cit. pág. 151. Sin embargo, ORUS MORATA, (8) sostiene que aún con el empleo de signos convenciona­les, el telegrama puede contener errores, y por otro lado, es muy difícil la cuestión de identificar a la persona del expedidor, como los signos y las claves que deben figurar en el telegrama que mu­chas veces no son tan secretos que no puedan ser conocidos.  Parece en consecuencia, que para estos contratos habrá que estar al principio de la libertad contractual, reconociendo tal valor a las declaraciones formuladas por telégrafo, lo cual, en el fondo es estar a la realidad social del tiempo en que se han de aplicar dichas normas. Es de aplicación en todo caso las reglas de la buena fe y común intención de las partes, la que debe existir no sólo al momento de la celebración, sino también en la etapa de su negociación o tratativa, conforme lo establece el Art. 1363 del Código Civil, cuando dice: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes". Podemos indicar que los contratos celebrados por telégrafo, si bien no se cuenta con la firma del aceptante, sin embargo, será válida la aceptación de la oferta, cuando el telegrama reúne los signos o claves previamente convenido por las partes. En cuanto al momento y lugar del contrato, no parece que exista inconvenientes para aplicar, a los contratos concluidos por telégrafo, y por vía de analogía, las mismas soluciones que las indi­cadas anteriormente para la contratación por carta.   IV.- CONTRATOS A DISTANCIA DE FORMACION INSTANTANEA.-  Estos contratos son definidos por MORENO QUESADA (9) como "aquellos que se celebran entre personas que intercambian sus declaraciones de voluntad de modo inmediato, de forma que, una vez emitidas, en el mismo momento llegan a conocimiento del destinatario, sin que las partes  se encuentren presentes". Estos contratos se dan en virtud de la rapidez del medio de comunicación empleado, siendo irrelevante la lejanía existente entre oferente y aceptante, pues como indica GARRIGUES, (10) no es la ausencia o la presencia de los contratantes, sino el medio de la comunicación empleada. Los contratos concluidos de esta forma son una realidad cotidiana, carente de específica re­gulación en nuestros códigos, repitiéndose los mismos problemas planteados en la contratación por telégrafo sobre el valor contractual de las declaraciones de voluntad emitidas, a los que habría que añadir el de la prueba de la existencia de las citadas declaraciones, como es el caso de los contratos perfeccionados por teléfono,  telex u otros medios modernos de comunicación. (8) Orus Morata, El contrato por correspondencia, Madrid,  págs. 19 y 20. (9)   Moreno Quesada, Op. cit., pág. 115. (10) Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Madrid, Pág. 117. Analizaremos brevemente la problemática a que están expuestos estos nuevos contratos: 1.- La contratación por teléfono.- Aceptando como punto de partida, que el uso del teléfono es frecuente en las comunicacio­nes modernas para concretar importantes negocios. Por este medio podemos conseguir inmediata­mente en tiempo real hacer conocer de una oferta y tener inmediatamente la aceptación. Entonces aceptamos la teoría de que la manifestación de voluntades se ha producido válidamente en el mismo momento, aunque los sujetos hayan estado a miles de kilómetros distantes. En cuanto al momento de la celebración del contrato no tenemos mayores reparos que for­mular. La rapidez de las comunicaciones hace que las diferencias temporales se difuminen, desapa­rezcan; el intervalo entre la emisión de la aceptación y el conocimiento de la misma por el oferente jurídicamente irrelevante, como lo es en los contratos entre presentes de la misma índole. La doctrina española parece hoy conforme en el tratamiento jurídico que ha de arbitrarse para los contratos concluidos por teléfono, respecto del momento de formación, es el mismo que el previsto para los contratos entre presentes, de formación instantánea; o dicho más abreviadamente. que los contratos concluidos por teléfono son "contratos entre presentes". Adquiere importancia este tema en cuanto al lugar respecta, la mayoría de los civilistas se basan en que el contrato celebrado por teléfono es un contrato entre ausentes, aplican al mismo, sin más explicaciones y por vía de analogía, la solución dada a los contratos concluidos por carta, es decir, en este caso, el lugar será el que corresponde al teléfono donde se recibió la aceptación de la oferta. Sin embargo debemos señalar que en la contratación por carta, hay un margen relevante entre la emisión de la aceptación y el conocimiento de la misma por parte del oferente. En cambio, en la contratación por teléfono, el margen anteriormente referido es jurídicamente irrelevante. Los trata­distas modernos consideran a este último como un "contratos entre presentes". Un contrato entre presentes queda perfeccionado cuando la aceptación se emite, produciéndose el acuerdo de voluntades en que el contrato consiste, el "contrato se perfecciona con el mero consentimiento de las partes" (Art. 1352). Por otro lado, en los contratos por teléfono existe la palabra comprometida, que es lo que confiere seguridad sobre la base del comportamiento leal y honesto de las partes. De faltar esta fuerza vinculatoria (palabra comprometida), los contratos sólo serían expresiones de buena volun­tad que su incumplimiento injustificado provocaría  graves trastornos sociales. Reforzamos la idea, señalando que los "contratos son obligatorios en cuanto se halla expre­sado en ellos" (Art. 1361), y se presume que la declaración (verbal o escrita) responde a la voluntad común de las partes y quién niegue esa coincidencia debe probarla. Este artículo se refiere al carácter obligatorio del contenido de la declaración contractual y a la presunción de coincidencia entre la declaración y la voluntad común, entendiéndose como tal, a los fines idénticos buscados por los contratantes. De consiguiente, si el contrato se perfeccionó por teléfono, y alguno de los contratantes negase esa coincidencia y lo demostrare así, el efecto inevi­table será la invalidez del contrato. En suma existe en el Art. 1361 una presunción juris tantum Estos contratos deben ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes (Art. 1362), con lo cual se completa la noción explicada de que la ley no debe tener rigor formalista, sino un alto contenido moral. De lo analizado, resulta claro, que el contrato por teléfono es un contrato entre presentes, el mismo que queda perfeccionado en el lugar y momento donde se recibe la aceptación de la pro­puesta, cerrando de esta forma el "iter" contractual. En el mismo sentido se pronuncia MANRESA, cuando dice:" lo interesante, en la generación del contrato, es el momento en que se perfecciona, que se produce por la aceptación, que es cuando surge el consentimiento, sin que, tratándose de contratación entre presentes, quepa distinguir real­mente entre dicha aceptación y su conocimiento, que es inmediato por el proponente". (11) Muchos Bancos modernos ofrecen el servicio del teléfono electrónico durante las 24 horas del día incluyendo sábados, domingos y feriados. Los clientes podrán realizar un sin número de operaciones bancarias sin necesidad de apersonarse al Banco. El servicio consiste en utilizar el telé­fono de su oficina o domicilio y marcar uno de los números telefónicos autorizados por el Banco y que se encuentran conectados a una computadora. Basta con indicar o marcar la clave otorgada por el Banco en forma confidencial, para que el cliente pueda efectuar las siguientes operaciones: Consulta de saldos y movimientos con respuesta auditiva o vía fax. Efectuar transferencias de una cuenta a otra. Solicitar información sobre los negocios que mantiene con el Banco. Solicitar indicadores económicos. Efectuar pagos de letras o pagarés con cargo a una de sus cuentas. Efectuar pago de servicios de terceros: luz, agua, teléfono, clubes. Solicitar sobregiros o avances en cuenta corriente.   2.- La contratación por medio de telex.-  La contratación por telex es una especie del género más amplio de los contratos, entre per­so­nas distantes, de formación instantánea, que presenta sin embargo, algunas características pro­pias, derivadas de  la peculiaridad del telex como medio de comunicación.  La comunicación efectuada por telex tiene lugar de manera inmediata, permitiendo además, en todo caso, la constancia documental de las declaraciones de voluntad que se hayan producido. Viene a ser lo mismo, en cuanto al resultado, que si el oferente escribiese su declaración en una máquina de escribir sita en el domicilio del destinatario de la oferta y viceversa. En efecto la má­quina del telex, manipulada por persona avisada, permite la impresión directa de los caracteres uti­lizados, a través de ondas electromagnéticas, en el papel existente en la máquina del destinatario de la comunicación. Hasta que la comunicación se establezca en firme, existe solo un borrador, que se puede cursar o no. Por otra parte, es habitual que, al final de la comunicación, se pida y reciba con­formidad de lo respectivamente emitido. (11) Manresa, Op. cit. pág. 601. Pues bien, estas peculiaridades técnicas del telex, tienen repercusión en los problemas que giran en torno a la formación del contrato. En estos contratos queda evidencia documental de la oferta y de la aceptación y no existe intervención alguna de intermediarios en el intercambio de las declaraciones, que pueda propiciar errores en el contenido de estas. Por otro lado, la preparación de borradores previa y la ulterior confirmación de la correcta re­cepción del mensaje dificultan notablemente la existencia de errores en la declaración; la falsifica­ción del mensaje es difícil; y a mayor abundamiento, queda constancia de la existencia del equipo de telex, cuyo registro corre en la copia transmitida y que ha sido recepcionada por el destinatario. Estamos frente a declaraciones de voluntad idóneas para dar vida a un contrato, en la que el momento no plantea mayores problemas, ya que la oferta y su aceptación son instantáneas, tenien­do los mismos efectos que los contratos concluidos por teléfono. En cuando al lugar, aunque el contrato sea de formación instantánea, al igual que el contrato por teléfono, se debe tener presente el lugar donde está ubicado el equipo o la máquina del telex receptora, sito en el domicilio del oferente, y es ese el lugar   en que ha de entenderse perfeccionado el contrato, pues es en ese domicilio donde el oferente ha recibido la aceptación. 3.- La contratación a distancia por fax.- Muy utilizado a nivel nacional e internacional es la contratación mediante FAX. Empleado por muchas empresas bancarias, quiénes ofrecen este servicio durante las 24 horas del día, inclu­yendo sábados y domingos. Este moderno sistema, muy similar a los telex, sólo que con la gran ventaja de que se transmite en tiempo real documentos originales, que son recepcionados por el destinatario en foto­copia, de tal forma que recibe el documento  tal como se ha redactado, incluyendo firmas y signos propios de la empresa como son encabezados y sellos. Para evitar suplantaciones, la copia recepcionada incluye el número del fax que origina el documento, la fecha y la hora de transmisión, así como la fecha y hora de recepción. Estas características le dan mayor seguridad a la respuesta de la oferta, produciéndose la aceptación sin mayores dudas. Uno de los contratos bancarios que utiliza frecuentemente el sistema de Fax internacional es el crédito documentario, por el cual el Banco peruano  emite un título típico denominado la carta de crédito, que debe ser entregado al Beneficiario (fabricante del extranjero) a través de una Banco corresponsal (Banco notificador en el extranjero). Por razones de tiempo, y empleándose un fax, el Banco peruano trasmite la carta de crédito por FAX al Banco notificador del extranjero, quién a su vez la pone en conocimiento del Beneficiario. Este último al tomar conocimiento de la aceptación, procede a remitir la mercadería o equipos de acuerdo a las condiciones y plazos establecidos en la carta de crédito. La carta de crédito representa el compromiso del banco emisor de responder por el pago del producto, maquinaria o equipos que se importan, así como los gastos del despacho y seguros. Nor­malmente se faculta a un Banco corresponsal (Banco pagador del extranjero) el pago de las factu­ras, previo control del cumplimiento de las condiciones establecidas en la carta de crédito. Una nueva modalidad utilizada por los Bancos para la transmisión de las cartas de crédito en tiempo real y con mayores controles es la utilización del novísimo sistema del swift, que es un ser­vicio electrónico de transferencia de datos, que permitir al Banco emisor transmitir la carta vía computadora con modem directamente a una computadora del Banco del extranjero, dando todas las seguridades del caso, pues ambas computadoras están registradas por los Bancos, y su utiliza­ción se hace previa identificación del usuario, para evitar la transmisión de cartas no autorizadas. En todos estos casos, la situación jurídica es la misma que la analizada para los contratos perfeccio­nados por telex, con la gran ventaja de que el oferente recepciona un documento con firma y sellos, tan igual al original. El contrato se perfecciona válidamente al determinarse libremente el contenido del mismo, recogiéndose el principio de la libertad contractual señalado en el Art. 1354, que dice: Art. 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Al amparo de esta norma las partes pueden establecer los términos y condiciones en que se obligan, las leyes y tribunales a que se someten y demás matices o modalidades, pero sin caer en los excesos de la autonomía de la voluntad. Sostiene Max Arias Schreiber Pezet que la libertad contractual sigue siendo la regla general y su limitación opera como excepción. Esta última tiene que ser, de otro lado, inequívoca y su base de sustentación está expresada en  normas de carácter imperativo, o sea que por su naturaleza for­zosa no admite pacto en contrario. (12) En el crédito documentario que hemos analizado los términos y las condiciones están señala­das expresamente en la carta de crédito, y su aceptación por parte del beneficiario haga que se per­feccione el contrato. Sin embargo resulta importante analizar a que leyes y tribunales quedan some­tidos estos contratos celebrados a distancia mediante fax internacional. El Art. 2094 establece que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. En todo caso, las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar del cumplimiento (Art. 2095). (12) Arias Schreiber Pezet, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo I, Lima, Pág. 102 El mismo dispositivo aclara que si deben cumplirse en países distintos, se rige por la ley de la obligación principal, y en caso de no poder ser determinada ésta, por la ley del lugar de celebración. En los contratos bancarios celebrados a distancia, prima el sometimiento de las partes a la legislación y tribunales del Banco emisor de la carta de crédito y sólo a falta de dicho sometimiento se aplica la ley y los tribunales que corresponden al lugar del cumplimiento, en este último caso a la legislación del país donde su cumple las condiciones de la carta, es decir en el extranjero. V.- CONTRATOS A DISTANCIA DE APROBACION AUTOMATICA Existen otros contratos celebrados a distancia de formación instantánea y que no requiere de la intervención del ofertante, pues su aprobación es inmediata y automática. Estos contratos se per­feccionan mediante el uso de equipos  electrónicos, tales como la tarjeta plástica, ter­minales empre­sariales, cajeros automáticos y otros similares, que en tiempos modernos muchas  instituciones han puesto al servicio de sus clientes. Analizaremos los efectos jurídicos que presentan estos  nuevos y revolucionarios contratos. 1.- Contratación por tarjetas plásticas.- Muchas empresas vienen entregando a sus clientes tarjetas plásticas multiusos, que facilitan la contratación de diversos servicios, entre los más usuales, tenemos: a.- Las tarjetas de crédito bancarias.-  Uno de los instrumentos que en forma más dinámica se ha desarrollado en los últimos tiempos es la denominada tarjeta de crédito. Su extraordinaria di­fu­sión ha permitido a los consumidores adquirir en forma ágil un sinnúmero de bienes y servicios, con ventajas tales como la compra a precios de contado y sin el riesgo de la tenencia física del di­nero ni el manejo engorroso de las chequeras, en la medida, por lo menos, en que por razones de seguridad, la aceptación del cheque no  ha sido tan universal como lo es en la actualidad la tarjeta de crédito. La mecánica de utilización de las tarjetas de crédito permite a sus tenedores dirigirse a cual­quiera de los establecimientos afiliados al sistema, que puede estar ubicados en la misma localidad, o en otra ciudad cercana o alejada, o en el extranjero, para adquirir  bienes y servicios facturados a precio de contado, con la sola firma de un comprobante de venta. El establecimiento efectúa el contrato de venta sin la participación del Banco, y logra el reembolso de la venta efectuada presen­tando al Banco emisor,  únicamente el  comprobante firmado por el cliente. El Banco emisor una vez que haya pagado el consumo o la compra, carga su valor en la cuenta corriente del usuario, existiendo la posibilidad de otorgarse créditos o fraccionamiento de pago de 12 a 24 meses. Además, se facilita a los tenedores de las tarjetas el retiro de sumas de dinero en efectivo, mediante la presentación de la tarjeta en una de las cajas del Banco o grupos de bancos vinculados al sistema, o establecimientos especialmente facultados. El  manejo de la tarjeta de crédito nace de un contrato denominado "apertura de crédito", que es un contrato entre presentes, donde se establece el uso futuro de un crédito, cuya cuantía ha que­dado plenamente establecida, y que el cliente se compromete a reembolsarlo dentro de un plazo previsto, que puede ser fijado en días o meses, mediante cuotas fraccionadas. b.- Las tarjetas plásticas comerciales.-  Similar a las tarjetas de crédito bancarias, existen las tarjetas otorgadas por empresas comerciales no bancarias, que permiten al usuario la compra de bienes o servicios dentro de una empresa o conjuntos de empresas comerciales vinculadas, sin la necesidad de pagar en efectivo el monto de su compra. La tarjeta representa la autorización de un crédito automático, que será cancelado dentro de los plazos previstos contractualmente. c.- Tarjetas plásticas electrónicas.- Ultimamente han aparecido en el mercado lo más mo­derno en tarjetas electrónicas. Se trata de tarjetas que permiten al usuario poder realizar cualquier operación bancaria en centros comerciales -puntos de ventas- donde los Bancos instalan pequeños terminales electrónicos NO conectados a sus centros de cómputo, y que permite la lectura de la tarjeta plástica, la misma que tiene una memoria electrónica donde se registran saldos que corres­ponden al titular de la tarjeta. Los beneficios de estas nuevas tarjetas son las siguientes: Registra saldos que mantiene un cliente en las distintas cuentas bancarias. Permite el retiro parcial o total de los saldos referidos. Acepta el traslado de saldos de una cuenta a otra cuenta del mismo cliente o de la empresa     donde se está adquiriendo bienes o servicios.         Efectúa operaciones de cambio de moneda.(compraventa de dólares). Puede estar programada la tarjeta para conceder sobregiros, es decir también puede optenerse dentro de determinada cuantía, y utilizando claves especiales, créditos automáticos. La utilización de estas tarjetas está limitada a determinados clientes, quiénes para poderla operar debe acceder a una clave previa, como sucede en cualquier cajero electrónico. Tiene la faci­lidad que si el titular no puede concurrir al establecimiento, la entrega a una persona de confianza dándole la clave respectiva. Las compras pueden efectuarse sin otro control en cuanto a la capaci­dad de la persona, pues a diferencia de las tarjetas de crédito, en estas no se requiere identificación del usuario, salvo su clave operativa. Como podemos apreciar el uso de estas tarjetas se extiende no sólo a terceras personas sino también a menores de edad. Las implicancias jurídicas de estos contratos se extienden a las posibilidades de generar un  inadecuado uso de las tarjetas, como puede ser el excederse de la cuantía crediticia, o el uso de la tarjeta por menores de edad (tarjetas adicionales para familiares), o el fraude que puede presentarse como consecuencia de adulteraciones en los bauchers o comprobantes de consumo, o la pérdida de la tarjeta y uso por persona ajena con la identificación  y firmas falsificadas. Estos contratos, especialmente refiriéndonos a la compra de bienes y servicios, se perfeccio­nan a distancia, pues el Banco o la empresa que otorga el crédito no interviene directamente en la operación que hace el usuario al comprar bienes o servicios en el establecimiento afiliado. Adquiere importancia su estudio, por cuanto el establecimiento puede estar ubicado a miles de kilómetros de la empresa bancaria, y sin embargo, a la sola solicitud del usuario se otorga el crédito o se entrega sumas de dinero, aún por encima de la cuantía autorizada o de la persona facul­tada para el uso de la tarjeta. Para la aceptación de la compra,  la empresa afiliada debe efectuar un especial  control de la validez de la tarjeta, es decir verificar en sus listados que no haya sido anulada antes de su venci­miento,  el  verificar que la firma puesta en el reverso de la tarjeta sea igual a la firma puesta en los comprobantes de compra y finalmente la fecha de vigencia que figura en la propia tarjeta. Encontrándose conformes estos contro­les, el crédito de consumo solicitado por el usuario o posee­dor de la tarjeta es concedido automáti­camente, sin la intervención del Banco, que es quién cancela el  crédito directamente. Estos contratos están basados evidentemente en la buena fe y común intención de las partes tal como lo establece el Art. 1362, exigiéndose a los usuarios normalmente  el manejo de una cuenta corriente en el Banco emisor de la tarjeta,  donde se puedan efectuar los cargos provenientes de los consumos, aún si estos excedieran de la cuantía contractualmente pactada. De existir diferencias, por errores o fraude en el cobro de los  consumos, resulta de aplica­ción lo dispuesto en el Art. 1361, (segundo párrafo), pues el cliente que niegue la procedencia co­rrecta del cobro debe probarla o acreditarla, ya que de no hacerlo se aplica la presunción juris tan­tum de que el cobro es correcto. Por otro lado esta es la forma y la costumbre aplicable a estos contratos. Jurídicamente se aplica la presunción "juris tan-tum" según el cual si las partes han convenido seguir determinada forma para un contrato aún no celebrado, se estima que ella ha sido deseada para la validez del acto, salvo prueba en contrario. Precisamente el Art. 1411 determina lo siguiente: Art. 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad. En estos casos, la contratación a distancia que se realiza a través de las tarjetas plásticas, es­tán sometidas a una formalidad previamente convenida y que expresamente debe figurar en el con­trato de apertura de crédito celebrado entre el Banco emisor de la tarjeta y el usuario. De acuerdo con el Art. 140 del Código Civil, para la validez del acto jurídico se requiere además de agente capaz, objeto física y jurídicamente posible y fin lícito, la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Precisamente el Art. 1352 consagra la formalidad "ad solumnita­tem" que nace de la ley y de la que emana de la voluntad de las partes. Estas son las dos excepcio­nes que se establecen para que en los actos jurídicos contractuales el cumplimiento de una forma determinada sea presupuesto de su validez. La regla es por tanto, que la forma no es requisito para la validez de los contratos. En todos estos actos jurídicos analizados, las partes han acordado la forma que estos contra­tos deberán reunir para su validez, en unos casos será la presentación de la tarjeta y el uso de una clave, en otros casos será además la firma de un comprobante de consumo, entre otros. En cambio, si no se cumpliera con dicha formalidad, o si la forma utilizada no fuera suficiente, el contrato es nulo. Cualquiera de las partes podrá impugnar el contrato y ejercitar la acción de nulidad, por de­fecto formal. 2.- La contratación a través de los cajeros automáticos.- Otra forma de contratación moderna es la utilización de cajeros automáticos o electrónicos, que permiten al usuario, la realización automática y en tiempo real de una serie de operaciones ban­carias como es el caso de retiro de sumas de dinero, traslación de fondos de una cuenta a otra en la misma moneda, o la conversión de una moneda en otra, traslación de fondos de una cuenta personal a una cuenta de terceros, dentro de los clientes del mismo Banco o clientes de otros Bancos afilia­dos al sistema. También se puede realizar el pago de servicios o la compra de monedas extranjeras, el pago de documentos en cobranza, entrega de fondos a terceros en otros lugares, y muchas nuevas operaciones. Otro de los contratos modernos del sistema bancario, es el servicio electrónico de teleconfe­rencias de "Un Ge­rente para Ud", por el cual se pone a disposición de los clientes en locales es­pecialmente prepa­rados, un monitor de TV de 41", donde uno puede conversar cara a cara con un funcionario del Banco, en vivo y a colores, durante las 24 horas del día, incluyendo sábados y do­mingos. En este novísimo sistema, no hay un contacto directo con el funcionario y sin embargo, uno puede solicitar cualquier información de sus negocios que tiene  con el Banco, ordenar el pago de facturas y servicios, traslación de fondos de una cuenta a otra, cambio de moneda, entrega de che­queras electrónica en forma inmediata e incluso créditos a través de sobregiros o préstamos a  corto plazo. Este nuevo sistema permite  la participación de un funcionario que tiene facultades amplias para resolver cualquier problema del  cliente, quién se auxilia de un moderno equipo de computa­ción que le permite realizar en forma inmediata las ope­raciones ordenadas por el cliente. En  todos estos casos, las operaciones son aceptadas o rechazadas automáticamente. Si son aceptadas  significan contratos celebrados por un cliente identificado únicamente por una clave, quién  previamente ha sido calificado por el Banco,  quiénes después de firmar un contrato de ad­hesión, reciben una tarjeta plástica y un código confidencial (clave) que les permite utilizar el caje­ro y los otros sistemas analizados. Los problemas jurídicos que se presentan con el manejo de los cajeros electrónicos, son su­mamente diversificados. Podemos observar  la capacidad del sujeto usuario. Normalmente entende­mos que la tarjeta es entregada al cliente con un código de identificación. Sin embargo, la tarjeta y el código puede ser utilizada por encargo por un tercero sea familiar o no, aún menor de edad. Se da el caso de que muchos de los créditos son solicitados por menores y sin embargo, al autorizarse el desembolso automático se  perfecciona el contrato, en el supuesto de que quién lo ha celebrado es persona capaz identificado como el titular de la tarjeta, aún sin estar presente en el acto. El  control de estos contratos  se da en el registro de cada una de las operaciones, de tal forma que existen documentos que precisan el día, la hora y la máquina o teléfono en la que se hizo la operación. Los riesgos de error son producidos comúnmente por fallas humanas, como es el caso por ejemplo de solicitar el retiro de una suma mayor a la que se mantiene en una cuenta corriente, origi­nando un sobregiro automático y la consecuencia de cobro de intereses y comisiones por uso de este tipo de créditos, aunque la intención del cliente no fue la de solicitar dicho sobregiro. Los problemas jurídicos que se presenten se manejan sobre las reglas de la buena fe y común intención de las partes, salvo que el cliente pruebe el fraude o error del acreedor. 3.- Contratación a distancia mediante los computadoras empresariales.- Algunas empresas bancarias vienen instalando terminales de sus centros de cómputo, en las oficinas de sus clientes  importantes, denominados "terminales empresariales", y que permite que el Gerente de la empresa o la persona debidamente autorizada, puede tener acceso a la computadora del Banco y manejar desde su empresa las cuentas que mantienen con el Banco. Esto significa un avan­ce extraordinario en las relaciones bancarias, pues en tiempo real y sin que trabajadores de la em­presa concurran al Banco, pueden efectuar las siguientes operaciones: Consulta de saldos de cualquiera de sus cuentas. Traslados de fondos de una cuenta a otra. Compraventa de moneda extranjera. Consulta de vencimiento de obligaciones por pagar. Pago de obligaciones con cargo a una de sus cuentas. Pago de remuneraciones del personal de la empresa,  abonando en las cuentas de cada uno      de los trabajadores el sueldo o salario correspondiente. Pago de servicios y facturas de  terceros. Transferencia de fondos para ser pagadas en ventanilla a terceros. Solicitud de créditos, sobregiros u otros de aceptación automática. Mensajes en general, a través del llamado correo electrónico. Todas estas y otras operaciones puede realizar la empresa utilizando su terminal empresarial, que significan contratos a distancia aprobados y ejecutados automáticamente, en tiempo real. Los problemas jurídicos que pueden presentar estos contratos  son cada vez más diversos, pues el terminal empresarial podría ser operado por persona no autorizada, y beneficiarse con crédi­tos o traslaciones de dinero a su favor, o la utilización fraudulenta del acreedor o de alguno de sus trabajadores, quiénes al conocer determinada clave de la empresa logren el ingreso y manejo inde­bido de  las cuentas de una empresa. Los Bancos, en principio toman todas las medidas de  control para que el sistema sea con­fiable, de tal forma que el manejo de las cuentas de una empresa sólo se pueda realizar a través del terminal electrónico entregado a sus oficinas, quedando registrada la operación con indicación de la fecha y hora, así como la máquina operada. Además el ingreso al terminal sólo lo hace la persona autorizada debiendo registrar una clave previa denominada password. Los contratos celebrados automáticamente entre una computadora y otra directamente conec­tadas mediante el sistema modem, son contratos a distancia de realización simultánea, de acepta­ción inmediata y automática, que se regula de acuerdo a las normas que regulan los contratos cele­brados entre presentes, aunque las partes físicamente se encuentren alejadas geográficamente. Los aspectos jurídicos de estos contratos son los mismos que hemos analizado para los cajeros electró­nicos, todos ellos basados en la buena fe contractual y en los registros electrónicos que quedan gra­bados en ambas computadoras. VI.- CONTRATACION A DISTANCIA SEGÚN EL CODIGO CIVIL Una de las modificaciones importantes que encontramos en nuestro Código Civil está referida a la manifestación de la voluntad de las personas que se encuentran a distancia, especialmente más de 3 millones de peruanos que  radican en el extranjero y que hoy pueden formalizar actos jurídicos unilaterales o contratos utilizando medios electrónicos. Precisamente el Art. 141 del C.C., señala que la manifestación de la voluntad puede ser expresada en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Se ha creado un nuevo artículo  con la denominación de Art- 141 – A, que reglamenta la formalización de los actos jurídicos celebrados a distancia. Precisa esta norma  que “en los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta”. Se ha creado en consecuencia, el llamado documento electrónico. Este puede ser un instrumento simple o un instrumento público, en este último caso, es cuando la manifestación de la voluntad de una persona que se encuentra a distancia transmite su voluntad mediante un medio electrónico con la intervención de un Notario, que da fe de la identidad, del contenido  y de su suscripción. Nos preguntamos como se perfecciona un acto jurídico a distancia? Para dar una respuesta aceptable, recurrimos a lo dispuesto por el Art. 1373 del C.C. que establece  que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferente. El Art. 1374, establece que la oferta, su revocación , la  aceptación, se considera conocida en el momento en que lleguen a la dirección del destinatario.  Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. Es por ello que muchos Notarios vienen otorgando escrituras públicas que contienen actos jurídicos con la manifestación de la voluntad de un peruano que radica en el extranjero, y que ha utilizado medios electrónicos como el Fax, correo electrónico o teléfono, dejándose constancia en la escritura de estos hechos, y como lo establece el Art. 141 – A del C.C.  el Notario deberá dejar constancia del medio empleado y de conservar una versión íntegra y firmada para su ulterior consulta. En la práctica  se viene otorgando escrituras públicas en poderes y  compraventa de bienes, así como actas de autorizaciones de viajes de menores, dándose solución al problema de muchos peruanos que por el momento se encuentran imposibilitados de regresar al Perú, para celebrar determinados actos jurídicos o contratos.

30. + LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

    1..- CONCEPCIÓN MODERNA Ac­tualmente la filosofía de la administra­ción pública no es la misma que antes, y es que hoy tenemos un sector publico compe­titivo, un Estado que quiere modernizar una administración  que utiliza nuevas técnicas de dirección ,  un Estado  que  quiere ser mas eficiente para ser mejor aceptado por los ciudadanos. Estamos frente a la renovación  de las instituciones administrativas. Al mismo tiempo, la informática y la tecnología están permitiendo la reingeniería de la administración pública, fomentando mayores canales de inter­comunicación sin olvidarse del nece­sario control y del respeto de las garan­tías de los administrados. Las modernas herramientas tecnológicas permiten asegurar, incluso con mayores dosis de certeza que los ins­trumentos tradicionales, el correcto uso de las potestades administrativas y la salvaguarda de la plena integridad de los derechos y libertades. Si bien el empleo de la informática, la electrónica y la telemática en la actividad adminis­trativa suponen importantes posibili­dades tanto desde el punto de vista de la mayor eficacia de la actividad admi­nistrativa como desde el prisma de la mejor satisfacción  de los derechos e intereses del ciudadano, los peligros potenciales que encierra su utilización  indebida o descuidada también son más intensos como consecuencia, fun­damentalmente, de las facilidades que ofrece en relación  a la circulación  de los datos personales y con la automa­tización  irracional de los procedimien­tos administrativos. La seguridad debe convertirse, por tanto, en la principal preocupación tanto de las normas ju­rídicas que regulen su uso como de las autoridades y funcionarios responsa­bles de su adecuada aplicación. En este sentido, es preciso consta­tar la existencia de numerosas técni­cas capaces de proporcionar a los do­cumentos generados mediante las nuevas tecnologías mayor certeza in­cluso que las medidas de seguridad convencionales: la utilización  de cla­ves de usuario personales, la identifi­cación a través del reconocimiento de rasgos biométricos, las modernas  téc­nicas de encriptación,  la creación de autoridades certificadoras o la implan­tación  de sistemas de auditoria de se­guridad son técnicas que están siendo utilizadas con plenas garantías en el ámbito privado y que, con la necesaria adaptación, podrían  convertirse en útiles instrumentos al servicio de la actividad administrativa. Por otro lado, las nuevas tecnolo­gías de la información  y de las comu­nicaciones ofrecen una oportunidad fundamental para el incremento de la eficacia, la transparencia y el acometi­miento de los fines estatales. Será el uso de la Internet el factor determinan­te para lograr tales beneficios. 2.-  EL ACTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO La forma escrita es el modo de pro­ducción mas frecuente de los actos administrativos que manifiestan la de­claración de voluntad, juicio, conoci­miento o deseo de la Administración  Pública. Como resulta evidente, esta forma escrita viene impuesta en la ma­yor parte de los actos por razones de seguridad y constancia, además debi­do a que los actos deben motivarse, notificarse, publicarse, firmarse y en general atravesar el sendero reglado del procedimiento administrativo. La Jurisprudencia tiene claro que el acto administrativo, es decir, aquel que expresa una declaración  de volun­tad de la administración, contiene ele­mentos esenciales: la voluntad, la competencia, el objeto, los procedi­mientos, la motivación, y la finalidad. La necesidad de que el acto adminis­trativo cumpla con todos los elementos esenciales que se han mencionado ata­ñe, no sólo a la correcta gestión públi­ca, sino, además, al interés del desti­natario de la decisión administrativa y en tal medida su omisión ha sido cali­ficada como vicio de nulidad. De ma­nera que plasmada la voluntad de la administración mediante la expedi­ción  de un acto administrativo, si se cumplen las reglas y requisitos esta­blecidos en el procedimiento, este se encuentra perfeccionado. El profesor GORDILLO, plantea una posición  sobre el tema que ahora nos ocupa, según  la cual nada obsta para que el acto administrativo pueda revestir una forma digital o in­formática. El profesor argentino anota lo siguiente: "Los actos administrativos de sopor­te digital no se diferencian en cuanto a su régimen jurídico de los docu­mentados en soporte papel. El hecho de tener soporte no papel no les quita el carácter de actos administrativos,  ni obsta a la presunción de legitimi­dad que les es propia. Así como una luz roja es suficiente para transmitir al conductor de un vehículo la prohi­bición de avanzar, así también un haz de luz o un holograma puede transmitir otro tipo de mensaje, como también lo puede hacer cualquier soporte físico capaz de contener la información  digitalizada de que se trate, en tanto sea comprensible por las personas a las cuales va dirigi­da. "(15) En relación con el acto administra­tivo se debe recalcar que la regla gene­ral consiste en que esté rodeado de formalidades para su formación  salvo los casos excepcionales de actos ges­tuales, signos y actos verbales, que están concebidas como garantía del ciudadano y como tales deben ser apli­cadas e interpretadas; en ese sentido, en la formación  de acto debe cumplirse un interconcreto a través de determina­das formas de manifestación. Por forma se entiende el modo como se instrumenta y se da a conocer la vo­luntad administrativa. La forma de documentación  preferida del acto administrativo es, desde luego, la escrita, que además constitu­ye la regla general, aunque cabe adver­tir ab initio que así como (ese acto) pudo en la historia estar representada por piedras, tabular, papiros, etc., para pa­sar recientemente al papel, abarca cualquier soporte físico que la tecnolo­gía produzca evolutivamente con algún grado de certeza expresarse el acto por medio de la escritura permite funda­mentar mas acabadamente la decisión y permite también valorar debidamente la legitimidad del acto. La forma es­crita debe verse ante todo como una garantía de los administradores, pero realmente, no es más que el soporte físico del acto administrativo pues lo que realmente importa es su conteni­do. En ese sentido, puede verse como en siglos pasados el papiro era el medio más seguro y eficiente para soportar las comunicaciones de la autoridad; o, como en décadas pasadas las decisio­nes de gobierno se elaboraban en una maquina de escribir. Así, la escritura no es mas que un medio instrumental del acto administrativo. Hay que preguntarse entonces: Hoy en día, el papel es el único medio de soportar algún escrito? De alguna forma la respuesta a esa pregunta es la misma que responde la pregunta, es posible expedir actos administra­tivos por medios electrónicos? En nuestro concepto, el acto admi­nistrativo puede revestir la forma elec­trónica ya que lo que realmente ocurre es que se cambia el soporte del acto, que sigue revistiendo una forma escri­ta, pero no se altera su sustantividad. El concepto importante, en este caso es el de documento. El acto adminis­trativo tradicional se soportaba en un documento papel, de forma escrita. Lo que propongo ahora es aceptar que se siga soportando el acto administrativo en un documento, también de forma escrita, pero esta vez, en un documen­to electrónico. Se reitera, lo que cam­bia es solo el soporte y no la sustanti­vidad. Sin embargo, aunque podamos su­perar la inmaterialidad del acto no es fácil darle equivalencia con el papel a dicho documento electrónico. Esto im­plica, como se vera mas adelante, que aunque podamos superar la limitación del soporte, tal vez no podemos darle validez jurídica y probatoria al mismo. 3.- EL ACTO ADMINISTRATIVO COMO DOCUMENTO ELECTRÓNICO En términos amplios debe enten­derse por documento cualquier objeto que contenga una información, que narra, hace conocer o representa un hecho, cualquiera sea su naturaleza, su soporte continente, su proceso de elaboración o su tipo de firma. Los elementos propios de esta noción  am­plia, son la existencia de un soporte en que constan, un medio que se emplea para grabar los signos, un lenguaje o idioma y un mensaje de contenido. De ahí que el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil, exprese que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, gra­baciones magnetofónicas, radiogra­fías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter re­presentativo o declarativo y las ins­cripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Los documentos soportados en me­dios magnéticos no responden al con­cepto tradicional o restringido de do­cumentos manuscrito en soporte pa­pel, sino al amplio. Por exclusión, en­tendemos que constituye un docu­mento no electrónico, aquel que es ela­borado por las formas tradicionales, sean estos manuales, mecanográficas o fotográficas. Al hablarse de documentos electrónicos se alude a casos en que el len­guaje magnético constituye la acredi­tación materialización  o documenta­ción  de una voluntad expresada en las formas tradicionales, y en que la acti­vidad de un computador o ‘de una red solo comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un he­cho, una relación  jurídica o una regulación de intereses preexistentes. Se caracterizan porque solo pueden ser leídos o conocidos por el hombre, gra­cias a la intervención  de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales. Se puede decir que los documentos . electrónicos poseen los mismos ele­mentos que un documento escrito en soporte papel, y en consecuencia el acto administrativo electrónico contie­ne los mismos que un documento tra­dicional de papel, es decir: a. Constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes). Todo documento como hemos visto, requiere para su representación de un soporte. Enten­demos por soporte todo substrato ma­terial sobre el que se asienta la infor­mación ; es el elemento que sirve para almacenar la información para su tra­tamiento (recuperación, reproducción ) posterior. La representación  de un hecho me­diante un objeto, para que tenga valor documental, debe expresarse por un medio permanente, que permita su re­producción, que es la forma por exce­lencia de su representación. Como ve­mos, el documento es una cosa, un objeto, con una significación  determi­nada. Una de las partes del objeto do­cumento, es el soporte, y en tal senti­do, el papel es exclusivamente una especie del genero soporte. Por varias razones que la doctrina es­pañola mas reconocida nos recuer­da: (16) Porque los actos deben notificarse o publicarse. Porque al expresar una innovación en el mundo jurídico exige que se deje constancia expresa de ello (en la mayoría de las veces). Porque solo el medio escrito asegura la certidumbre de producción del procedimiento administrativo (expediente). Estando de acuerdo con la doctrina citada quiero precisar, según lo que hemos dicho anteriormente, que el acto administrativo que consta en un documento electrónico también ase­gura lo recientemente expresado pues, también es un documento y también es escrito. Ahora bien, en mi opinión, el acto electrónico podría servir de ma­yor garantía que el acto clásico de papel, por lo siguiente: Su soporte electrónico permite mayor durabilidad en el tiempo. Su soporte electrónico da mayor seguridad e inalterabilidad que el documento papel. Su soporte electrónico permite insertarlo en la Internet, dotán­dolo de mucha mayor publicidad que el papel. Su soporte electrónico permite imprimirle una firma electrónica, la cual es mas segura que la firma autógrafa. Su soporte electrónico permite multicopiarlo tantas veces se quiera a menores costos y; En general, su soporte electróni­co no necesita de materialización alguna, pero sigue sirviendo de constancia, soporte y en conse­cuencia, es consultable, revisa­ble, comunicable, inmodificable, autenticable, etc. Finalmente, debemos observar en el contenido mismo que debe quedar es­crito, ya sea sobre el papel o a través de bits. En efecto, el Código Contencio­so Administrativo no define que se debe escribir en el acto administrativo. Realmente, la doctrina y la jurispru­dencia han establecido los elementos sustanciales que debe reflejar el acto administrativo, de modo que las auto­ridades pueden elaborar escritos dife­rentes cada uno de ellos, pero mien­tras cumplan y contengan los requisi­tos esenciales no podrán anularse. Es­tos requisitos, repetimos, son: órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y for­ma. En cuanto al contenido mismo del acto, la doctrina argentina nos da una idea de lo que debe contener el acto: 1) Lugar y fecha de emisión ; 2)mención del Organo y entidad de quien emana; 3) expresión clara y pre­cisa del contenido de la voluntad ad­ministrativa; e 4) individualización y firma del agente interviniente. 4.-  LA FIRMA DEL AGENTE PUBLICO. Tenemos que darle respuesta, en­tonces, a la siguiente pregunta: ¿Cómo firma el funcionario público el acto ad­ministrativo electrónico? Afortunada­mente la técnica ha propuesto la res­puesta a esa pregunta. El agente fir­mara el acto electrónico de la misma forma que los particulares firman el acto privado documentado electróni­camente, es decir, a través del uso de firmas electrónicas y digitales, o de claves y contraseñas, o en general, cualquier mecanismo electrónico que permita identificar al iniciador del mensaje. La firma digital es un instrumento que garantiza tanto la autenticidad de un documento (certeza sobre su originador) como la integridad del mismo (certeza sobre la integridad de su con­tenido).(17) La Ley Modelo de UNCITRAL sobre Firmas Digitales la describe como da­tos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo y que pueda ser utilizados para identifi­car al firmante en relación  con el men­saje de datos e indicar que el firmante de la firma aprueba la información  re­cogida en el mensaje de datos. El sustento técnico de la firma digi­tal se encuentra en la técnica de la encripción  o criptografía. La palabra criptografía proviene del griego, a par­tir de las raíces "cripto" que significa oculto y "grafo" que significa texto, con lo cual podemos concluir que se trata de la ocultación  de textos. El uso de la firma digital, no es otra cosa que la utilización  de un sis­tema de encriptación  asimétrica  en el cual exis­ten dos "claves" (keys), que consisten en una clave privada y una clave pública. La primera solo es conocida por el usuario, y la segunda es la clave que identifica públicamente a ese usuario, de manera que sólo utilizando su clave pública el mensaje enviado por el inte­resado podrá ser desencriptado y por tanto legible. El sistema es sencillo: el usuario (léase entidad publica) des­pués de redactar el acto administrativo lo encriptará con su clave privada: po­drá enviarlo a través de Internet (e-mail, chat, pagina Web) a su destina­tario final (léase administrado u otra entidad), y este ultimo para poder descifrar el mensaje recibido utilizara la­ clave pública del remitente. Este siste­ma nos permitirá verificar que el acto administrativo original no ha sido modificado en su trayecto a través de la Web (principio de irreversibilidad), la autenticidad del acto, y por ultimo, la integridad del acto en cuanto a la cer­teza y conclusión del mismo. La firma digital no es por tanto algo añadido a un documento, sino la versión encriptada del mismo. No existe si la disocia­mos de su mensaje, y del mismo modo, cambia con cada documento encriptado. Se puede decir que la firma digital es un conjunto de caracteres, que son adheridos a un documento en este caso al acto administrativo y que via­jan a través de la red con el mismo, de una manera completamente electróni­ca. Estos caracteres son puestos en el documento por su creador mediante una clave privada que sólo el conoce, previamente asignada por una entidad certificadora. Los beneficios de la firma digital son varios, entre ellos los siguientes: Integridad. Implica garantizar que la información contenida en un documento léase acto administrativo­ amparado por la firma digital es la que desde un inicio se introdujo y que no ha sido alterada o modificada, es decir, el documento que se suscribió sigue manifestando exactamente lo mismo que en un principio y no ha sido alte­rado.(18) Autenticidad. Implica la corres­pondencia entre quien firma el docu­mento y el documento en si, en otras palabras significa que con la mencio­nada característica que reviste la firma digital, se nos permite constatar que quien nos manda el documento es quien así lo ostenta, o lo que es lo mismo, que el funcionario público que ha elaborado el acto y debe firmarlo es quien realmente lo ha hecho y lo ha remitido. La autenticidad, es un valor necesa­rio y sumamente importante ya que con ella se garantiza a la parte recep­tora que el documento que recibe fue firmado efectivamente por quien apa­rece como remitente en el mencionado instrumento.(19) No Repudio. Una vez que se ha convenido en algo, la persona no puede rechazar lo estipulado. Ribas explica al respecto que el no repudio consiste en la presunción  según la cual la firma electrónica fue empleada por quien aparece como su dueño, en este caso, el funcionario que manifiesta el acto administrativo, de modo que al encon­trarse un documento suscrito en dicha forma implica que el dueño de dicha firma consiente en aquello que el men­cionado documento contiene, que para efectos de derecho administrativo implicaría que la voluntad de la adminis­tración es la plasmada en ese docu­mento. Siendo así, es en virtud de la presente característica que las partes se obligan a lo estipulado en el acto administrativo firmado electrónica­mente, existiendo una salvedad cuando se demuestre que concurre algún vicio del consentimiento.(20) Confidencialidad. Encontramos una característica adicional, la cual consiste en que a partir de la encripta­ción  del mensaje se obtiene la confi­dencialidad y ello constituye una ven­taja que se obtiene al suscribir actos administrativos electrónicos mediante dicho tipo de firma. La confidenciali­dad permite que quien suscribe el do­cumento, al usar la clave pública de propiedad del destinatario de dicho documento, automáticamente lo con­vierte en algo ininteligible para cual­quiera que no sea el mencionado des­tinatario, esto en la suposición  de que este sea el único poseedor de la clave privada, ya que de otra forma todo aquel que supiese la antes menciona­da, podrá acceder a la información  re­mitida. Para que el acto administra­tivo cumpla la publicidad que se le exija, bastaría con que cualquier per­sona utilizara una clave pública, que podría estar al alcance de todos, de modo que todos pueden acceder, leer y consultar el documento, más no alterarlo.(21)  5.- CONSECUENCIAS  DEL ACTO ADMINISTRATIVO ELECTRONICO Ahora bien, no basta atribuirle equi­valencia funcional al acto soportado en medios magnéticos. Además es nece­sario dotar de equivalencia a otros ac­tos de integración  del procedimiento administrativo, esta vez, a los que ex­teriorizan, comunican y dan a conocer las decisiones adoptadas. Sin dotarle de validez a esos actos consecuentes, el acto seguiría siendo ineficaz. En este caso, como se vera, estamos en frente de obstáculos jurídicos y tam­bién técnicos. 5.1 La notificación electrónica En su acepción etimológica, notifi­cación proviene de la voz notificare derivada de notus "conocido" y de facere, "hacer", que en síntesis quiere decir hacer conocer. Este acto de hacer co­nocer información  procesal relevante cuando la notificación es enviada por medios informáticos va a originar una serie de problemas jurídicos que creemos es necesario analizar desde el punto de vista del derecho informático aplicado a las actuaciones administra­tivas. No hay acto administrativo sin que se haya notificado, tanto así que se considera por algunos como parte del acto mismo. Como dice DROMI, "el acto solo tiene plenitud cuando se lo hace saber al administrado(22). Recién allí se perfecciona técnicamente, antes no y no producirá efectos jurídicos". En ese sentido, no sacamos nada con contar con la figura del acto administrativo electrónico si no logramos cumplir también electrónicamente ese requisi­to de la notificación. En el plano del procedimiento administrativo la juris­prudencia del Consejo de Estado co­lombiano ha reiterado que la falta de notificación o notificación irregular de un acto por regla general no afecta su validez, sino su eficacia, es decir, no se podrá exigir su cumplimiento, hasta tanto no se realice en la forma prevista por la ley la respectiva notificación y así mismo, ella (la validez) tiene que ver con la conformidad de los elementos del acto al ordenamiento jurídico, mientras que aquella (la eficacia) se refiere a la oponibilidad del acto a la parte interesada o a los terceros, según la naturaleza de la situación  jurídica creada. La notificación es la forma procesal por medio del cual la autoridad o el juez da a conocer su decisión al inte­resado. Las normas de procedimiento administrativo no contemplan la posi­bilidad del uso de estas tecnologías al momento de comunicar sus decisiones y actos, de modo que la validez legal del uso de esta tecnología constituye un tema de obligado análisis a la hora de estudiar el régimen del acto adminis­trativo electrónico. Ahora bien, una vez se ajuste la normatividad vigente sobre notifica­ciones, aspecto que no creo que revista mayor inconveniente, se puede decir que básicamente existen dos tipos de notificaciones electrónicas: a través de una página web y a través del correo electrónico. Notificaciones Electrónicas a través de una pagina web. Son aquellas notificaciones que se realizan publi­cando en una única pagina web to­das las notificaciones. El inconve­niente de este sistema es que resul­taría difícil para los usuarios o des­tinatarios encontrar la notificación que les corresponde, pues en oca­siones, los motores de búsqueda de las páginas web no son tan eficien­tes como se pretendiera; además, las fallas técnicas a nivel de servidor y de redes podrían obstaculizar el acceso a la pagina. Notificaciones Electrónicas a través del Correo Electrónico: La otra mo­dalidad de notificación electrónica es la notificación por correo electrónico, la cual consiste en el envío de las notificaciones a través de redes cerradas (Intranet o extranet) y abiertas (Internet) a las direcciones procesales electrónicas de las par­tes, las cuales están conformadas por cuentas de correo electrónico comunes y corrientes. 5.2 El Domicilio Virtual Conforme a lo anterior, se debe ana­lizar la viabilidad de generar sistemas electrónicos de notificación y publicación, lo cual sugiere ahora otro tema diferente: donde se notifica o publi­ca el acto administrativo electrónico?. El tema de las notificaciones proce­sales está vinculado con el domicilio y sus distintas clases, siendo el domici­lio el centro de recepción  o envío de comunicaciones. Es esencial que se establezcan disposiciones sobre el do­micilio virtual para que las notificacio­nes informáticas puedan tener una efi­cacia adecuada. El domicilio virtual podría estar conformado por la dirección   electrónica que constituye la resi­dencia habitual en la red de Internet de la persona, en este caso, particula­res y autoridad administrativa. La norma del Código Civil, que define al domicilio, establece dos elementos esenciales para esta figura, a saber: (1) elemento subjetivo y (2) un elemento físico. De esta forma, la noción  clásica y legal de domicilio implica la residen­cia acompañada, real o presuntiva­mente del ánimo de permanecer en ella. Llevando este concepto al Cam­po de la Internet, se puede advertir que la permanencia física a que se refiere la norma desborda el concepto inma­terial y extraterritorial de la Internet ya que los mensajes de datos viajan y se depositan en un espacio virtual sin jurisdicción  ni ubicación especifica. Ecuador propone en su Ley de Co­mercio Electrónico una solución inte­resante al anotar que todo el que fuere parte de un procedimiento judicial, de­signara el lugar en que ha de ser noti­ficado, que no puede ser otro que el casillero judicial y/o el domicilio judi­cial electrónico en un correo electrónico, de un abogado legalmente inscrito, en cualquiera de los Colegios de Abo­gados del Ecuador, y las notificacio­nes a los representantes de las perso­nas jurídicas del sector público y a los funcionarios del Ministerio Publico que deben intervenir en los juicios, se harán en las oficinas que estos tuvie­ren o en el domicilio judicial electróni­co en un correo electrónico que seña­laren para el efecto.

31. + LA GARANTIA MOBILIARIA 

    LEY DE LA GARANTÍA MOBILIARIA I.- NUEVA LEY DE LA GARANTIA MOBILIARIA Se ha promulgado el primero de marzo del 2006 la Ley No. 28677, que se le conoce como la LEY DE LA GARANTIA MOBILIARIA, la misma que entró en vigencia desde el  30 de Mayo del 2006. Ha sido reglamentada dicha norma por la Resolución No. 142-2006-SUNARP/SN  y mediante D.S. No. 012-2006-JUS se establecen normas para el ejercicio de la función notarial en la formalización de  los actos previstos en la Ley. Con la promulgación  de esta Ley, los Derechos Reales sufren un cambio radical con relación a las reglas establecidas por el Código Civil, respecto al tratamiento de todas las garantías    PRENDARIAS,  como un derecho real de garantía sobre bienes muebles, pues a partir del 30 de mayo del presente año ha quedado derogada, siendo reemplazada por la garantía mobiliaria. La Garantía Mobiliaria es definida como la afectación de un bien mueble destinado a garantizar el cumplimiento de obligaciones presentes y futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad, siendo oponible a terceros desde el momento de su inscripción en los Registros Públicos.  Se ha establecido un mecanismo facilitador  del tráfico jurídico de las garantías mobiliarias, estableciendo un procedimiento fácil para su constitución,  inscripción y posterior ejecución extra judicial.  II.- BIENES QUE PUEDEN OTORGARSE EN GARANTIA  La nueva Ley considera bienes muebles a todos aquellos bienes económicos que puedan movilizarse de un lugar a otro sin que pierdan su valor (muebles, máquinas, equipos, artefactos, etc), sean éstos corporales o incorporales (materializados o desmaterializados) y se incluye como novedad a las naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes, las locomotoras, vagones y demás material rodante. Además se puede constituir sobre uno o varios muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes  muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.   III.- CREACION DE NUEVOS REGISTROS  Se crea el Registro Jurídico de Bienes que centralizará  todos los registros de muebles existentes (Existían  aproximadamente 15 modalidades de prendas: la civil, la de créditos y de títulos valores,  la agrícola, la industrial, minera, propiedad vehicular, de naves, embarcaciones, arrendamientos, leasing, contratos preparatorios, prenda global y flotante entre otros).  Asimismo, se crea el  Registro Mobiliario de Contratos en el que se inscribirán todos aquellos actos referidos a bienes muebles no registrables.  IV.- CONSTITUCION DE GARANTIAS MOBILIARIAS EN LA LGM  Entre las novedades que introduce la nueva Ley podemos destacar el ágil procedimiento de constitución y registro de las garantías mobiliarias.  En materia de constitución de la garantía mobiliaria, se distinguen dos niveles: El documento  constitutivo y El Formulario de Inscripción.  V.- EL DOCUMENTO CONSTITUTIVO:  El Art. 17 de la LGM establece:  “La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación”.  La constitución de la garantía mobiliaria se produce mediante ACTO JURIDICO CONSTITUTIVO, con las siguientes características: La existencia de una obligación  principal: préstamo dinerario, compraventa, permuta, arrendamiento, arrendamiento financiero en sus distintas modalidades, entre otros contratos. Accesoriamente se constituye una garantía mobiliaria para asegurar el cumplimiento de la obligación principal. La constitución de la garantía es formal: debe constar por escrito. Art. 17…..El acto jurídico constitutivo constará por escrito y podrá instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga…” En consecuencia podrá utilizarse documento privado con firmas legalizadas , escritura pública o la utilización de algún título valor. Puede ser un acto jurídico unilateral  o plurilateral. Puede ser otorgado entre presentes o a distancia. Encontrándose las partes en la misma localidad, deberán firmar el acto jurídico constitutivo, ya sea firmando la escritura pública o legalizando sus firmas si fuera un documento privado, o emitiendo o aceptando un título valor. Si una de las partes se encontrara a distancia o en otra localidad, podrá utilizar para la manifestación de su voluntad los medios electrónicos que le permite la Ley. Art. 17 permite que para la manifestación de la voluntad se utilice  el telex, telefax, intercambio de datos, correo electrónico y medios ópticos o similares. Contenido del acto jurídico constitutivo El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contener como mínimo: Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio, del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así como la firma escrita o electrónica cuando menos del primero. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constituyente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. El constituyente asumirá las responsabilidades civiles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitud de esta declaración. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordado entre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo El monto determinado o determinable del gravamen. La identificación y la descripción del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. La descripción se realizará preferentemente de forma específica o genérica, según lo acuerden las partes. La descripción específica o genérica de la obligación garantizada, según lo acuerden las partes. El nombre o razón social, documento oficial de identidad y domicilio del depositario, si fuera el caso. La fecha cierta del acto jurídico constitutivo. El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Podrá pactarse un plazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que es indefinido. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado en garantía mobiliaria. Indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registro Jurídico de Bienes, cuando corresponda. Identificación de los representantes a que se refieren los artículos 47º, inciso 1, y 53º, numeral 53.6, de ser el caso.  VI.- FORMULARIO DE INSCRIPCION  Se debe utilizar el FORMULARIO DE INSCRIPCIÓN  formalizado ante un Notario y que debe ser otorgado con las siguientes características: Es un instrumento público protocolar. Por lo tanto el original constituye un instrumento matriz que debe ser extendido en un Registro especial denominado “Registro Notarial de Garantías y otras afectaciones sobre bienes  muebles”. Deberá utilizarse papel sellado proporcionado especialmente por el Colegio de Notarios. Para la formalización de dicho instrumento bastará la solicitud directa de alguna de las partes interesadas en su constitución. Deberá extenderse respetando los datos y requisitos en el orden establecidos en el Formulario Registral aprobados por la SUNARP, pudiendo contener los pactos especiales que acuerden las partes. De conformidad con lo dispuesto en el Título II de la Ley del Notariado, éste es un Instrumento Público nuevo que una vez suscrito por las partes y autorizado por Notario, tiene fe pública, y por lo tanto se presume la certeza en cuanto a la fecha cierta, identificación y capacidad de las partes, sobre la manifestación de la voluntad de las partes, su ratificación, lectura y conformidad del contenido, sobre las firmas y huellas digitales de las partes. Una vez concluido el proceso de firmas el Notario emitirá partes para su inscripción registral.  VII.- FORMULARIO DE INSCRIPCION ELECTRONICO  Una de las novedades de la LGM es que permite que el formulario de inscripción se extienda utilizando medios electrónicos (transmisión de datos vía Internet) y remitirlos a la Sunarp por tales medios.  VIII.- CALIFICACION REGISTRAL Presentado el formulario de inscripción, el registrador calificará la legalidad asi como la validez del acto inscribible, en el plazo de 3 días. No se podrá solicitar en ningún caso la presentación del acto jurídico constitutivo de la garantía generador del acto inscribible. Se pueden presentar documentos complementarios para una mejor calificación. Si el acto constitutivo y la garantía mobiliaria se otorgara por escritura pública, la calificación registral será la de plazo ordinario (35 días desde el asiento de presentación, debiendo ser calificado en los primeros 7 días hábiles).  IX.- TOMA DE POSESION DEL BIEN  Las partes podrán  pactar la forma  que tiene el acreedor para tomar posesión del bien dado en garantía.  A falta de pacto, el acreedor puede asumir directamente la posesión, comunicando vía notarial su decisión de proceder a la ejecución de la garantía mobiliaria.  Esta notificación tiene el carácter de requerimiento   y bajo apercibimiento de apropiación ilícita y daños y perjuicios.  Entregado el bien, debe procederse a una   CERTIFICACION NOTARIAL dejándose constancia expresa del estado y características principales del bien.  La entrega del bien debe efectuarse dentro de los dos días hábiles siguientes a la notificación notarial.  X.- VENTA EXTRAJUDICIAL  Producido el incumplimiento de la obligación  principal,  el ACREEDOR tiene el derecho de: Proceder a la venta extrajudicial a favor de un tercero. Adjudicarse el bien  a.- Procedimiento para la venta extrajudicial: El acreedor debe dirigir una CARTA NOTARIAL al deudor y al representante. Requerimiento de pago en tres días, bajo apercibimiento de  venta de la garantía.  Si el bien no pudo venderse extrajudicialmente y ha transcurrido el plazo de 60 días desde la remisión de la carta al deudor, el acreedor tendrá que solicitar la venta en  vía judicial, donde podrá venderse por menos de las 2/3 parte de su valor.  b.-  Procedimiento para la adjudicación Pacto expreso donde conste el acuerdo que el acreedor pueda adjudicarse el bien por falta de pago. Es requisito bajo pena de nulidad: Valor del bien  acordado por las partes Poder irrevocable en favor de un representante en común   Producido el incumplimiento de la obligación principal el ACREEDOR  deberá cursar una carta notarial al deudor y representante, detallando el monto de la obligación adeudada y el valor de la garantía que se adjudica.  XI.- PRINCIPALES MODIFICACIONES Para terminar podemos resumir las principales modificaciones que introduce  esta nueva Ley: Se reestructura el actual régimen de garantías, dejándose sin efecto todas las distintas modalidades de prendas (agrícola, industrial, mercantil, global y flotante, vehicular, de transporte, minera, entre otras) sustituyéndolas por las garantías mobiliarias. Se elimina la calificación de ciertos muebles  que antes se les denominaba inmuebles (naves, aeronaves, pontones, vagones, plataformas, edificios flotantes, locomotoras, entre otros). Se puede pactar la adjudicación del bien dado en garantía lo que en la doctrina se le denomina “pacto comisorio”. Propugna la inscripción registral en todas sus modalidades. Se puede afectar bienes  existentes y no existentes, e incluso aquellos que no son  aún de propiedad del constituyente, bajo la condición de que existan o sean adquiridos. Se crean dos nuevos registros: el de bienes muebles para los inscribibles y el mobiliario de contratos para los muebles no inscribibles. La creación del formulario de inscripción, como instrumento público protocolar. La posibilidad de constituir garantías abiertas o sábanas para toda clase de acreencias, a favor de los Bancos o de terceros. La posibilidad de constituir la garantía en forma unilateral o bilateral, en forma indistinta. Para los fines de su prelación, oponibilidad y publicidad, respecto de bienes presentes o futuros, serán inscribibles los contratos de fideicomiso,  arrendamiento, el leasing, los contratos de consignación, las medidas cautelares,  el contrato de opción,  y otros actos que afecten bienes muebles. La posibilidad de prorrogar la vigencia de la garantía mobiliaria que tenga un plazo, a solo pedido del acreedor, en forma unilateral, siempre que lo haga antes del vencimiento del plazo. Se establece un nuevo orden de imputación del pago con el producto de la ejecución de la garantía, aplicándose primero al capital, luego a los intereses y finalmente a los gastos y comisiones, salvo pacto en contrario. Se dispone que al constituirse la garantía deberá otorgarse poder específico e irrevocable a un representante del  deudor para facilitar la transferencia del bien en caso de venta extrajudicial.

32. + EL COMERCIO ELECTRÓNICO

    En los últimos años el crecimiento de la tecnología ha generado grandes progresos en todos los ámbitos.  Las comunicaciones fueron las de mayor desarrollo, especialmente lnternet; que actualmente está influyendo en todos los aspectos de nuestras vidas, ya sea en la forma de buscar información, de entretenernos, de comunicarnos, de comprar y vender bienes y ofrecer servicios. Estos cambios otorgan grandes beneficios, por ejemplo las personas se comunican desde dos puntos muy distantes de¡ planeta, a través de algunos de los medios que ofrece lnternet, entre los cuales se encuentra el correo electrónico, pagina web, foros públicos, conferencias, videoconferencias, etc.  Pero estos beneficios no son solo para las personas, sino que las empresas han encontrado grandes oportunidades también; partiendo de la premisa de que los costos de las comunicaciones se reducen y que estas tecnologías están al alcance de las grandes empresas como de pequeñas ó micro-empresas, y por supuesto de millones de clientes dispersos alrededor de! mundo; presentando un desafío en este nuevo mundo sin fronteras. 1.    ANTECEDENTES Y ORIGEN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO: El comercio, actividad ancestral del ser humano, ha evolucionado de muchas maneras.  Pero su significado y su fin fue siempre el mismo.  No ha variado en el transcurso del tiempo.  A través de los años han aparecido diferentes formas o tipos de comercio. A principio de los años 1920 en los Estados Unidos apareció la venta por catálogo. Este sistema de venta, revolucionario para la época, consistía en un catálogo con fotos ilustrativas de los productos a vender; esto permitía tener mejor llegada a las personas, ya que no había la necesidad de tener que atraer a los clientes hasta los locales de venta.  Aquí los potenciales compradores podían escoger los productos en la tranquilidad de sus hogares, sin la asistencia o presión de un vendedor.  Este tipo de venta adquirió mayor impulso con la aparición de las tarjetas de crédito porque determinó un tipo de relación en la cual existía mayor anonimato entre el cliente y el vendedor. Posteriormente con la aparición de la televisión, surgió una nueva forma de venta por catálogo, también llamada venta directa. De esta manera, los productos son mostrados con mayor realismo, y con la dinámica de que pueden ser exhibidos resaltando sus características.  Esta venta directa era concretada usualmente mediante un teléfono y con pagos a través de tarjetas de crédito. En década de los ochenta se logra estandarizar las comunicaciones entre computadoras con la aparición de un nuevo servicio, la WWW (World Wide Web, o red mundial), cuando un grupo de investigadores en Ginebra, Suiza, ideó un método a través del cual empleando la tecnología de lnternet enlazaban documentos científicos provenientes de diferentes computadoras, a los que podían integrarse recursos multimedia (texto, gráficos, música, entre otros).  Lo más importante de esta WWW es su alto nivel de accesibilidad, que se traduce en los escasos conocimientos de informática que exige de sus usuarios. De ahí surgieron las primeras manifestaciones de comercio electrónico cuando por primera vez se realizaron transacciones comerciales mediante determinados lenguajes formalizados a través de los cuales las partes emiten sus declaraciones de voluntad (orden de compra, venta, o pago), que es lo que se conoce como Electronic Data lnterchange - EDI (Intercambio Electrónico de Datos).  El comercio electrónico surgió en el seno de las comunidades sectoriales que operaban en redes cerradas a las que se accede mediante autorización.  Ello suponía que las empresas que participaban en estas redes se reconozcan mutuamente una amplia confianza y pactasen con carácter previo las formas que adoptaran en la expresión de los lenguajes telemáticos. El desarrollo de estas tecnologías y de las telecomunicaciones ha hecho que los intercambios de datos crezcan a niveles extraordinarios, simplificándose cada vez mas y creando nuevas formas de comercio.  Internet es un medio de comunicación global, que permite el intercambio de información entre los usuarios conectados a la red y que conecta aproximadamente a unos 10 millones de servidores encargados de servicios de información, comunicación y de retransmisión; llegando hasta unos 500 millones de usuarios en más de 100 países. En ese sentido, las personas y las empresas están comenzando a usar Internet como un nuevo canal de ventas, sustituyendo las visitas personales, correo y teléfono por pedidos electrónicos, por que consideran que gestionar un pedido por Internet cuesta 5% menos que hacerlo por vías tradicionales.  Nace entonces el comercio electrónico actual, como una alternativa de reducción de costos y una herramienta fundamental en el desempeño empresarial. Y justamente es en este marco en que se desarrolla la contratación electrónica. 2.   INTERNET: No tendría sentido referirse al Comercio Electrónico, sin hacer especial referencia a lo que es INTERNET, Como ya se precisó anteriormente, históricamente internet tiene su origen por los años cincuenta, en la red creada por la Agencia de Proyectos Avanzados de Investigación ARPA, para mejorar el uso de las comunicaciones entre ordenadores de aplicaciones militares, lo cual se fue desarrollándose progresivamente hasta su utilización en el campo universitario, (con fines militares), allá por el año 1969.  Posteriormente durante el período de 1974 - 1981 se produce su expansión comercial.  En 1982 se generó la versión moderna de lo que es actualmente; hasta llegar a nuestra época en la cual su crecimiento es espectacular y continua su expansión cada vez mas eficiente y sofisticado. Internet o red de redes, "es un conjunto enorme de ordenadores y redes intercomunicadas a nivel mundial, que constituye el instrumento que ha liberalizado los intercambios de información". interne' viene a ser una red publica de datos que ha sido creada con la finalidad de conectar diferentes plataformas de hardware y software en una sola red, que supera las barreras de naciones, fabricantes, etc, lo cual tiene una serie de mecanismos que la apoyan como por ejemplo la transmisión vía satélite, y otros tipos que le permite recorrer el mundo en segundos. Para Emilio del Peso Navarro, Internet "es un conjunto de redes acopladas unas a otras mediante un sencillo protocolo que en ningún caso busca la seguridad en la red sino mas bien la interoperabilidad, que los que accedían a la misma se pudiesen entender sin depender del tipo de red al que estuviesen enganchados". Una red informática constituye un conjunto de ordenadores conectados entre si, ya sea por cables, líneas telefónicas, satélites o cualquier otro tipo de medio. Internet se presenta como una red mundial de redes, cada una de ellas autónomas entre si.  De este modo, cualquier ordenador que forme parte de alguna de las redes (denominadas host o anfitrión) puede contactar con otro. Para el funcionamiento de la red (habitualmente, cuando se habla de la red sin especificar de cual se trata en concreto, se está aludiendo a Internet en general) es preciso que concurran dos requisitos.  De un lado que los ordenadores puedan ser Claramente diferenciados y localizados.  De otro, que esos computadores reconozcan y utilicen un mismo lenguaje que asegure la comunicación entre ellos, lo cual se consigue mediante los denominados protocolos de Internet.  El Internet es aún un mundo sin reglas y por tanto el comercio electrónico requiere de requisitos fundamentales para que funcione en Internet: Se necesitan reglas relacionadas con la propiedad para identificar los objetos del intercambio, Es indispensable un sistema de pago seguro, y Se necesitan mecanismos de protección que permitan sancionar las transgresiones a dichas reglas. Así también, Internet es un importante canal de información y un medio por el cual se pueden realizar negocios jurídicos válidos, caracterizándose porque: No existe control de ninguna empresa, por lo que pueden acceder nuevas empresas; Existe flexibilidad y rapidez de cambio la información expuesta puede ser modificada rápidamente y llegar a los clientes y compradores de la misma forma, y c) El costo es similar al de la venta por catálogo.  3.    DEFINICIÓN DE COMERCIO ELECTRÓNICO: Primeramente, partamos de la idea de lo que significa en términos generales la palabra comercio.  Pues según Cabanellas, considera que comercio: "Es toda negociación o actividad que busca la obtención de ganancia o lucro en la venta, permuta o compra de mercaderías". Según el diccionario consultor de economía, el Comercio es "el proceso y los mecanismos utilizados, necesarios para colocar las mercancías, que son elaboradas en las unidades de producción, en los centros de consumo en donde se aprovisionan los consumidores, último eslabón de la cadena de comercialización.  Es comunicación y trato".  En líneas generales, el comercio implica una interacción en el mercado con el fin de interpretar los deseos del consumidor, la publicidad que anuncia la existencia del producto, la posibilidad de adquirirlo y en qué lugar; a la vez se utilizan los métodos de persuasión, la venta al por menor, la adquisición por parte del público y finalmente la retribución que se traduce en ganancia o lucro. Con relación al Comercio Electrónico, existen muchas acepciones y formas de definirlo; sin embargo, en un sentido amplio comercio electrónico vendría a ser "Cualquier forma de transacción comercial en la que las partes interactúan electrónicamente en lugar de por intercambio o contacto físíco directo".  Esto quiere decir que es cualquier forma e transacción o intercambio de información comercial basada en la transferencia de datos o de bienes o servicios que se producen en las redes de comunicación. Tanto en la forma tradicional como la que se realiza electrónicamente, el comercio viene a ser el intercambio de bienes o la prestación de servicios por una contraprestación económica.  La diferencia entre ambas radica en el medio en que se realiza.  Por lo cual, la característica particular de comercio electrónico es que está se realiza por medios electrónicos. "El comercio electrónico abarca cualquier negocio jurídico dirigido a un ámbito económico, que se realiza a través de una sistema electrónico o telemático". Esta es una afirmación genérica, pero hace especial referencia al medio en que se produce el comercio electrónico. Se considera Comercio electrónico al conjunto de aquellas transacciones -comerciales y financieras realizadas a través del procesamiento y la transmisión de información, incluyendo texto, sonido e imagen.  Dicha información puede ser el objeto principal de la transacción o un elemento conexo a ella. Esta definición es amplia e incluye cualquier forma de transacción de negocios en las cuales las partes interactúen electrónicamente en lugar de hacerlo en forma física.  Establecer contacto con clientes, intercambiar información, vender, realizar soporte pre y postventa, efectuar pagos electrónicos y distribución de productos, son algunas de las formas de negociar electrónicamente. El Comercio electrónico no solo comprende la compra y la venta electrónica de bienes o Prestación de servicios, sino que incorpora otras actividades posteriores o anteriores a la venta como marketing, publicidad, trámites ante autoridades de control, ínteracción con clientes o proveedores, prestación de servicios postventas, colaboración entre las empresas, etc. Abarca todos los aspectos que se producen en el mercado por vías electrónicas (internet), es decir cualquier transacción que se realiza mediante una interacción electrónica o la transmisión de datos sobre redes de comunicación.  Sin embargo, esta nueva forma de contacto entre proveedores de servicios y bienes por una parte, y por la otra consumidores, hace que las normas legales tradicionales no sean del todo aplicables a esta forma de comercio, o siendo aplicables no regulan ciertos aspectos que deben ser considerados al momento de hablar de comercio electrónico.  En ese sentido nos encontramos ante una herramienta poderosa, reciente en su implantación generalizada, la cual utiliza mecanismos de fácil manipulación como es Internet, barata, manejable desde cualquier punto de conexión a la red telefónica, incluida la móvil y prácticamente independiente de las distancias, Estas características la configuran como un marco ideal para conseguir la generalización del comercio y evitar en alto grado la intermediación entre otros beneficios.    En conclusión, el comercio -electrónico es cualquier forma de transacción comercial o financiera que se realiza por medios electrónicos ya sea que la operación se ejecute íntegramente a través de estos medios o solo parte de ella. Es decir si el cumplimiento de la obligación por ambas partes sin realiza utilizando total o parcialmente los canales tradicionales de distribución y pago, incluyendo los diferentes tipos de bienes y servicios que puedan ser factibles de intercambiar. 4.    COMERCIO ELECTRÓNICO Y SITIO WEB : Cualquier empresa que desee hacer un negocio en Internet, debe en primer lugar, identificarse como tal en la red.  Esta identificación esta constituida por el nombre de dominio. Como las direcciones numéricas son difíciles de memorizar, se ha recurrido a la creación del llamado "Sistemas de Nombre de Dominio" que permite asignar y usar universalmente nombres unívocos para referirse a los equipos conectados a la red. Cada computadora o servidor conectado a Internet es identificado por un numero único llamado Dirección de protocolo de Internet (IP Adress).  Este IP se presenta bajo la forma de cuatro números (cada uno entre 0 y 255) separados por un punto, como por ejemplo: 126.45.141.13. Para facilitar su uso, el Sistema de Nombre de Dominio IP (Donaim Name System, DNS) asigna un nombre único a los números IP.  Este nombre que consiste en una serie de caracteres es lo que se conoce como nombre de dominio. Un nombre de dominio presenta una estructura de¡ tipo siguiente: http: www.empresa.com.pe; si se desea ingresar a dicha pagina Web, solo bastará teclear esta dirección para que el Sistema de Nombres de Dominio traduzca esta dirección al correspondiente IP (126.45,141.13 por ejemplo), y permita conectar el sitio Web de esta empresa directamente con nuestra computadora. El Sistema de Nombres de Dominio (DNS) se encuentra dividida en niveles.  Si se tiene presente que los nombres de dominio se leen de derecha a izquierda, en este caso se aprecian dos niveles diferentes, el dominio principal o de primer nivel ".com.pe" indica que el ordenador se encuentra en Perú y se trata de una empresa comercial y el dominio de segundo nivel “empresa", identifica al concreto anfitrión o empresa o institución de que se trate. Ahora, surge la siguiente pregunta ¿Cuál es el tramite que se debe seguir para registrar un nombre de dominio?. Primeramente la institución encargada de la Administración del sistema es la Corporación de Asignación de nombres y números de Internet (ICANN - Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), para reservar un nombre de dominio no se puede ir directamente a esta institución sino que va a depender del tipo de dirección que se desee obtener, así: A) Si se desea obtener una dirección “.com", o gTLD por ejemplo, el tramite debe realizarse ante Network Solutions (empresa especializada acreditada por la ICANN), la cual debe hacerse directamente a través de la Pagina Web de la Entidad elegida.   B) En el caso de los ".pe" por ejemplo o ccTLD y el dominio de segundo nivel, el tramite debe efectuarse ante la entidad delegada en Perú que es la Red Científica Peruana por intermedio de la PE-NIC (Perú - Network Information Center), el tramite se realiza a través de la Pagina Web. En dicha Página Web se encuentra el formulario de la solicitud, pero antes de proceder a su llenado se debe de realizar previamente una búsqueda de nombres de dominio ya registrados, para que no exista coincidencia y sea rechazado. Una vez que se haya llenado y presentado la solicitud de registro y posterior aprobación de la misma, la PE-NIC hará la publicación respectiva en su Pagina Web. A partir de la fecha de su publicación y dentro de 10 días calendarios siguientes se pueden plantear las oposiciones correspondiente por cualquier persona natural o jurídica. En caso de no existir oposiciones se procederá al registro del nombre de dominio solicitado. Los nombres de dominios genéricos son asignados bajo la regla "First come, first served", es decir a quien primero solicite el nombre de dominio, es el titular. No puede haber dos personas o empresas que simultáneamente tenga el mismo nombre de dominio, en ese sentido es conveniente que la denominación elegida no entre en conflicto con la existencia de derechos marcarlos. Con estos presupuestos hay que señalar que desde el punto de vista del Derecho de Marcas, los aspectos mas relevantes que suscitan los nombres de dominio son básicamente dos. En primer lugar, determinar si pueden ser tutelados como signos distintivos. Y en segundo lugar, precisar si pueden lesionar derechos de terceros sobre signos de empresa (en especial las marcas). Un nombre de dominio registrado no tiene protección especifica, no es un signo distintivo protegido por las normas sobre la propiedad industrial, por eso se recomienda que cuando se desee registrar un nombre de dominio se proceda paralelamente con su registro como marca, para evitar problemas posteriores. La empresa tenedora del sitio web es la titular de la misma y como tal puede ejercer e! derecho de explotación, sin embargo puede surgir conflicto con quien realizó o creó la pagina Web, en este caso la Ley sobre derechos de autor dispone que a falta de pacto expreso se presume que los derechos patrimoniales sobre la obra son cedidos al patrono o comitente, existiendo por tanto una cesión automática a beneficio de la empresa. En ese sentido, se debe de establecer un contrato informático de realización de sitio Web conteniendo una cláusula especifica de cesión de derechos de autor. De lo expuesto anteriormente, se desprende que la principal función de los nombres de dominio es identificar o individualizar objetos concretos: los ordenadores conectados a la red. Hasta cierto punto, su misión es similar a la de los signos distintivos, pues en ambos casos se procede a diferenciar algo. Sin embargo, los nombres de dominio no pueden ser englobados en principio, en ninguna de las modalidades que generalmente conforman esa categoría jurídica, ya que la realidad distinguida no es ni la empresa en si (nombre comercial), ni el establecimiento que constituye su base física (rotulo), ni los bienes y servicios que produce (marcas). Por ello, para algunos autores un nombre de dominio seria equiparable, únicamente a una mera dirección o un número de teléfono. Pese a todo, no puede desconocerse que los nombres de dominio pueden llegar a estar muy próximos a la constelación de los signos distintivos: las empresas intentaran, por lo general registrar uno que los usuarios de Internet asocian con sus signos. De esta manera el nombre de dominio -que en forma directa identifica al ordenador- puede ser utilizado, de modo indirecto, como indicativo, bien de la empresa que esta detrás del mismo, o bien de sus productos o servicios para evitar cualquier controversia posterior. 5.  COMERCIO ELECTRÓNICO Y CORREO ELECTRÓNICO: El e-mail, correo electrónico o servicio de mensajería interpersonal, se ha convertido en una herramienta de comunicación eficaz dentro de las instituciones públicas y privadas y para el uso personal de los usuarios independientes. El correo electrónico ofrece una inmediatez en el envió de mensajes, sin necesidad de que el emisor y el receptor estén conectados simultáneamente. Es la herramienta mas utilizada en Internet. Mediante un e-mail, cualquier usuario puede comunicar sus ideas con la claridad de una carta y la rapidez de una llamada telefónica. Permite en envío de texto, gráficos y archivos de sonido y video. Su funcionamiento es similar al del correo tradicional y su costo es muy bajo: enviar un mensaje a cualquier lugar del mundo cuesta lo mismo que una llamada telefónica local de pocos minutos. Los mensajes de correo electrónico (e-mail) no viajan directamente desde el computador del emisor al del receptor. Cuando un usuario envía un e-mail, éste va a su servidor de correo, que a su vez lo envía al servidor de correo del receptor. Esto suele suceder en cuestión de segundos. El mensaje permanece en el buzón de correo del destinatario hasta que éste se conecte a la red y lo recoja. Si un mensaje no llega a su destino o el usuario lo envía a una dirección inexistente, recibe un mensaje de vuelta con el aviso del posible error: Mail System Error - Returned Mail. El correo electrónico, aunque evoluciona constantemente, ha permitido ofrecer un medio de comunicación eficiente, instantáneo, ágil y cada vez más seguro. Muchos usuarios de Internet acceden a la Red exclusivamente atraídos por este servicio y su uso se democratiza paulatinamente en el mundo. Ha permitido la desaparición de las fronteras para el desarrollo de relaciones humanas y ha impulsado el comercio internacional facilitando el acceso a productos e información puestos a disposición de quien lo desee. Otro de los usos que se le ha adjudicado a este medio es la educación a distancia, pues ha posibilitado el contacto entre estudiantes y profesores independientemente del sitio geográfico en el que se encuentren. Estos cambios que ha introducido la tecnología coadyuvaron a la reforma del mundo jurídico que ha entrado en una nueva etapa de desafíos, sobre todo cuando están en juego los derechos fundamentales de los usuarios. El ordenamiento jurídico debe hacer frente a esos cambios introducidos en la sociedad de la información para proteger los intereses y derechos de los ciudadanos que vean sus derechos constitucionales afectados. Muchos servidores de correo entrante utilizan protocolos HTTP o IMAP. La ventaja de estos es que permiten al usuario leer los encabezados o asuntos de los mensajes recibidos y elegir los que desea recoger, sin importar el orden de recepción. Los servidores http son muy populares, ya que las empresas que ofrecen cuentas de correo gratuitas como por ejemplo hotmail, lycos, mixmail, yahoo, etc utilizan este protocolo. Para enviar o recibir mensajes, el usuario debe conectarse a una determinada pagina Web, en la que recibe información publicitaria. Pero gracias al protocolo http, es posible ver el asunto y el tamaño de cada mensaje, por lo tanto se pueden recoger los avisos importantes y dejar la publicidad para otro momento. . Internet introdujo una modalidad de tratamiento invisible de los datos que se ha acentuado a través de la contratación electrónica. Todos los días miles de ciudadanos proporcionan sus datos personales (identificatorios de la personalidad y hasta crediticios) de forma expresa o tácita a empresas públicas y privadas a través de Internet, generalmente utilizando su dirección de correo electrónico. Eso provoca que las empresas realicen ciertos tratamientos de datos que no son perceptibles al usuario, ya sea porque se presentan en principio como intrascendentes o bien porque se obtienen sin el consentimiento del usuario o a expensas de omisiones ilegítimas de  información que afectan su autodeterminación informativa. La seguridad puede proteger la información que se resguarda en formato electrónico (ya sea en línea en la Web o en ordenadores públicos o privados) mediante mecanismos técnicos y normas de seguridad empresariales o institucionales que protejan los bienes y la información sensible o en trámite. Los derechos que se protegen con la seguridad se conocen con el carácter de sui generis, pues la doctrina constitucionalista no ha logrado consolidar la naturaleza de los mismos, aunque coinciden en la necesidad de su protección en virtud de los bienes jurídicos que resguardan. Consideramos en particular a la seguridad como un bien de cuarta generación y por ende con el rango de derecho fundamental. 6.   CLASIFICACIÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO: El comercio electrónico no es abrir una pagina Web y ofertar o vender bienes o servicios a través de ella, sino que puede darse de dos formas: "comercio electrónico directo e indirecto". 6.1. Comercio electrónico directo: Se produce cuando la operación es realizada íntegramente a través de Internet, esto es, tanto la solicitud de servicio o de bienes como el pago y la remisión de los bienes o la prestación de los servicios es efectuada en línea. Generalmente el comercio electrónico directo se refiere a bienes y servicios inmateriales, como software, música, videos e información. 6.2. Comercio electrónico indirecto: Es cuando sólo la solicitud del servicio o del bien es efectuada a través de la red. La prestación del servicio o la entrega del bien adquirido es realizada fuera de Internet, aquí Internet no es mas que un medio de comunicación; como sería el caso de la compra de un computador, de discos compactos, de libros, etcétera. Los objetos comprados deben luego ser transportados al lugar físico que se señaló en la operación. Los bienes comercializados necesitan ser enviados a través de canales tradicionales de distribución, por ejemplo: envío postal y servicios de mensajería. En el primero tanto la solicitud como el cumplimiento de las obligaciones entre las partes se realiza por medios electrónicos, mientras que en el segundo únicamente la solicitud se realiza por medios electrónicos y el cumplimiento de lo acordado se realiza fuera de la red. Este ultimo caso se produce cuando el objeto del contrato está representado por la misma información o cualquier bien inmaterial que tenga un valor económico, por ejemplo: un software, el envío de una imagen, consulta a una determinada base de datos, etc. Pero el valor económico representado por el dinero o los valores mobiliarios puede desplazarse por procedimientos electrónicos. Generalmente, el comercio electrónico  suele asociarse con Internet, pero existen otras formas de comercio electrónico como puede ser la televisión digital, que en este momento esta desarrollando sus propias formas de comercio electrónico mediante la incorporación de una segunda ranura para el acceso al pago mediante tarjetas y del desarrollo de programas virtuales como puede ser el carrito de la compra virtual y otras formas que en un futuro pudieran constituir también canales importantes de comercio electrónico. Si hacemos una comparación con el comercio tradicional, se puede observar que este ultimo se caracteriza por la participación de un gran numero de intermediarios que hacen posible que los bienes y servicios lleguen desde el productor hasta el consumidor. El sistema se construye de relaciones bilaterales, el productor solo mantiene contactos con sus proveedores y con la empresa responsable de importar sus productos en el territorio extranjero. Antes de llegar a su destino final, los bienes son manejados, transportados y almacenados múltiples veces. Los flujos de bienes y servicios monetarios también atraviesan diversas etapas, mientras que la información misma es fraccionada, perdiendo calidad y utilidad. 7.- EXPERIENCIAS LEGISLATIVAS EN TORNO AL COMERCIO ELECTRÓNICO El comercio electrónico presenta grados de desarrollo muy dispares dependiendo del entorno jurídico en que nos centremos. Así, podemos observar que mientras en Alemania, Italia y los EEUU el comercio electrónico forma parte de los estudios universitarios y de la elaboración normativa de los distintos legisladores, en España, podría considerarse que las investigaciones jurídicas al respecto desarrolladas hasta la fecha a pesar de ser bastante avanzadas, frente a los países mencionados, se encuentran en una situación embrionaria; son estudios parciales realizados principalmente por prácticos del derecho que han reconocido la necesidad de establecer un marco ideológico común. Entre los países que hasta el momento han regulado este tema se cuanta a: Italia: mediante el Decreto No 513 del 10 de noviembre de 1997. Alemania: a través de una ley técnico - administrativa de 1997 Estados Unidos. El estado de Utah es el pionero en esta materia con una regulación aprobada en 1996, luego Washington y Georgia seguirían ese modelo. España las autoridades tanto  nacionales como comunitarias han dado los primeros pasos en este sentido con la presentación de un anteproyecto de ley que se une a la normativa existente sobre Firma Digital, Real Decreto- Ley 14/1999, del 17 de septiembre; y contratación electrónica con condiciones generales de contratación Real Decreto-Ley 1906/1999del 17de diciembre. La futura ley de comercio electrónico vendrá a suplir la carencia actual en la legislación española, de una regulación específica sobre esta materia. No obstante, en España el consumidor o el profesional que desee comerciar por Internet no carece de protección desde el punto de vista jurídico. Así la ley 7/1996 del 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, contiene una serie de normas relativas a las ventas a distancia que, aunque originalmente no fueron concebidas para su aplicación al comercio electrónico sino para la venta de productos por catálogo se pueden aplicar si son debidamente interpretadas. La comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional/ Ley Modelo de la Comisión de las naciones Unidas para el Derecho Mercantil. En el ámbito europeo en un primer momento se aprobaron dos Comunicaciones de !a Comisión en relación con el comercio electrónico y con las firmas digitales y encriptación. Ambas comunicaciones darían lugar a varias Propuestas Directivas. La primera comunicación originó la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinados aspectos jurídicos del Comercio Electrónico en el mercado interior. Se trata de una Directiva destinada a facilitar el desarrollo del comercio electrónico y a suprimir las barreras que las legislaciones nacionales puedan crear al mercado. Se fija !a obligación de lo estados miembros de crear "puntos de contacto" accesibles por vía electrónica a los que los destinatarios de un servicio y los prestadores puedan dirigirse para conseguir información sobre sus derechos y obligaciones contractuales. En nuestro país se presentó al Congreso de la República cuatro proyectos de ley orientados a promover el comercio electrónico. De los referidos proyectos, tres fueron aprobados: El primero es la Ley No 27291_que modifica el Código Civil permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y utilización del firma electrónica, publicada en el diario oficial "El Peruano" el 24 de junio del 2000. El segundo, es la Ley No 27269 referida a las Firmas y certificados Digitales publicada el 28 de junio del 2000.  El tercero, es la Ley No 27309 que incorpora al Código los Delitos Informáticos, publicada en "El Peruano" el 17 de julio del 2000 El cuarto. Proyecto de Ley No 5110/99-CR está referido a la promoción del Comercio Electrónico,  no obstante esta norma requiere algunos ajustes, pues se debe evitar que con el objeto de promover, se impongan limitaciones a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes o peor aún se dificulte el tráfico electrónico. Con estas leyes el Perú a dado un gran paso a nivel mundial, pues es el segundo país que en América Latina posee una normatividad moderna que permite el comercio electrónico brindando seguridad a las empresas que contraten electrónicamente. Si bien a nivel legislativo nuestro país se encuentra relativamente preparado para la evolución del Comercio electrónico, sin embargo la implementación de la infraestructura será un tema relacionado directamente con la inversión extranjera dada la actual situación económica del mercado local. Cuando se hace mención del comercio electrónico, no sólo se está refiriendo a la legislación orientada a la contratación electrónica que se viene realizando con tarjetas de crédito, sino también a promover el denominado business to business, es decir la contratación celebrada entre personas naturales o jurídicas, con esta finalidad se han regulado las figuras de la firma digital y los certificados digitales; sin embargo esto no es suficiente, ya que si bien el tema relativo a la seguridad estaría garantizado en cierta forma, con las leyes existentes, la falta de regulación específica sobre comercio electrónico podría, en algunos casos, acarrear graves problemas. 8.- UN NUEVO PARADIGMA EN EL DERECHO El desarrollo de la tecnología de la información ha tenido un gran impacto en el mundo de los negocios, la economía y el derecho. Algunos tratadistas han denominado a este proceso que ha permitido incrementar la productividad y eficiencia empresarial: Nueva Economía. El auge que ha tenido Internet en los últimos tiempos se debe a que el comercio electrónico tiene una serie importante de ventajas en el ámbito empresarial, como son: Reducir las barreras de acceso a los mercados actuales, en especial para pequeñas empresas abriendo oportunidades de explotar mercados nuevos. El mercado se ve ampliado a todos aquellos usuarios que a nivel mundial dispongan de Internet Para el consumidor, ampliar su capacidad de acceder a prácticamente cualquier producto a nivel mundial, permitiéndose la comparación de ofertas para un mismo producto. Reducir o incluso eliminar por completo los intermediarios en la venta de productos en soporte electrónico (textos, imágenes, videos, música, programas, etc.) que se pagan y entregan directamente a través de la red.

33. + EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

    EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS REGULADOS POR LA LEGISLACIÓN PERUANA I.- EXPERIENCIAS ELECTRÓNICAS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Mediante resolución de Superintendencia N0 080-99/SUNAT se aprobaron las normas para que las entidades empleadoras cumplan con presentar la declaración jurada respecto de los tributos que inciden en las remuneraciones de sus trabajadores, así como para declarar a sus trabajadores, pensionistas y derechohabientes. A través de la Resolución de Superintendencia N0 1 8-2000/SUNAT publicada en 30 de enero del 2000 se amplía el uso del programa de Declaración Telemática (PDT) y se optimiza las funciones de registro y de liquidación de tributos con la finalidad de facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias formales y sustanciales a cargo de las empresas. El 31 de diciembre de 1998 se publicó la Ley N0 27038, Ley que modificaba el Decreto Legislativo N0 816 - Código Tributario y Normas Conexas y que acordaba en su décima disposición final, conceder a dos importantes organismos estatales, el permiso de traspaso de sus documentos en papel hacia soportes tecnológicos: “Se autoriza a la SUNAT y ADUANAS y al Tribunal Fiscal a sustituir su archivo físico de documentos permanentes y temporales por un archivo en medios de almacenamiento óptico, microformas o microarchivos o cualquier otro medio que permita su conservación idónea. A partir del mes de enero del presente año, la SUNAT ha puesto en marcha la primera etapa de la modificación de su archivo físico de documentos por un sistema de consulta digital conocido como microforma (imagen escaneada por un programa especial de computadora). 1.- VENTAJAS QUE OFRECE EL SISTEMA DE MICROFORMAS DIGITALES Este sistema permitirá brindar un mejor servicio ya que permite reducir trámite de solicitud de documentos, como copias de declaraciones juradas, de dos días a cinco minutos. Los contribuyentes podrán revisar las microformas que la Administración Tributaria registre en su Archivo Central mediante equipos especiales de lectura visual que incluso pueden imprimir copias idénticas a los documentos originales consultados. Durante la primera etapa de implementación sólo se digitalizarán los formularios que los contribuyentes presentan a la SUNAT a través de la red de bancos afiliados. La División de Archivo Central de la SUNAT es el área encargada de desarrollar el proyecto de digitalización de los documentos que custodia, entre los que se encuentran: las Declaraciones Juradas Anuales del Impuesto a la Renta, las Declaraciones Juradas Mensuales, las Declaraciones de Pago y los documentos relacionados con los trámites del RUC. Según recientes estadísticas, el 90% de los contribuyentes solicita copias certificadas de las Declaraciones Juradas Anuales, Mensuales o Declaraciones de Pago. 2.- USO DE LAS COPIAS CERTIFICADAS Las copias certificadas se utilizan en diversos casos. Entre los más frecuentes se puede mencionar: es un documento imprescindible cuando la SUNAT efectúa una auditoria en cualquier empresa; para realizar algunos trámites administrativos en las entidades bancarias, como solicitudes de préstamo, y en algunos procesos judiciales y contables. Este  nuevo sistema permite a la SUNAT realizar la consulta de documentos en menor tiempo y desde cualquier parte del país. Con ello se suprime el trámite documentarlo por una búsqueda digital que se realizará, en breve, a través de Internet. 3.-   BENEFICIOS QUE OFRECE EL USO DE MICROFORMAS DIGITALES La implementación del sistema de gestión electrónica de documentos permitirá a la Administración Tributaria: Eliminar la probabilidad de pérdida y/o alteración de los archivos. Evitar el deterioro de los documentos que se produce cuando se manipulan constantemente. Mantener una estructura de seguridad para cada usuario del sistema, lo que garantizará la confidencialidad de los datos revisados. Administrar una base de datos que almacene la información y las imágenes digitales de la documentación. Implementar un banco de imágenes para su integración con herramientas de control documentario. Reducir los costos del almacenamiento de documentos fisicos. Disminuir el trabajo (horas-hombre) utilizado para almacenar y buscar los documentos. II.- MEDIOS ELECTRONICOS UTILIZADOS EN EL ÁMBITO SOCIETARIO El Art. 169 de la ley general de sociedades, señala: (...) “El estatuto puede prever la realización de sesiones no presenciales, a través de medios escritos, electrónicos o de otra naturaleza que permitan la comunicación y garanticen la autenticidad del acuerdo (..)“ Este hecho constituye una importante innovación relacionado con el avances de la tecnología, sin embargo, se deja a salvo que cualquier director pueda oponerse a que se utilice este procedimiento. La ley general de sociedades norma las sesiones no presenciales de la sociedades anónimas, tanto de junta de accionistas como sesiones de directorio. Estas sesiones no presenciales pueden realizarse utilizando la microforma digital a través de documentos electrónicos en multimedia que cumplan los requisitos técnicos y formales tendiendo pleno valor probatorio y efecto legal. La legislación mercantil española admite que los registros de acciones nominativas de una sociedad anónima o el de participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada, sean producidos por medios informáticos. Así también, las transacciones electrónicas interactivas (on-line) como la celebración de la junta general de socios multinacionales cuyos socios se encuentran en países distantes entre sí, o al menos la difusión de la junta general que se celebra con arreglo a los parámetros tradicionales. Si se pretende una participación activa del accionista y no meramente una “asistencia” pasiva a través de la terminal de su ordenador, será necesario establecer mecanismos de seguridad que acrediten de forma auténtica a quien accede a la junta a través de su ordenador es realmente legitimado al ejercicio de los derechos del socio. Estos mecanismos pueden solventar los problemas de ejercicio del derecho de voto; más complicado es resolver las cuestiones relativas al derecho de voz. Cuando la junta general se celebra con la asistencia de un notario en la medida en que éste participa en la elaboración de la lista de asistentes y da fe pública de todo lo que en ella acontece resulta mucho más difícil la realización de la junta general por Internet, salvo que se cuente con un notario al lado de cada asistente. III.-  LA MICROFORMA DIGITAL EN EL SISTEMA BANCARIO La microforma digital puede ser utilizada para la conservación de documentos de los bancos durante diez años conforme a ley, para la trasferencia electrónica de fondos, la trasferencia electrónica de datos de información y otros servicios de valor añadido incluidos los servicios en línea en Internet. Así mismo, para estos fines puede hacerse uso de las microformas bajo las modalidades de microfilm, documentación informática u otro medio análogo. El uso de la microforma permite que las entidades financiera tengan un sistema dc Control de todas las operaciones financieras (transacción por transacción); y que las transacciones económicas - financieras se hayan incrementado geométricamente; así mismo, permite adecuado tratamiento de la documentación de las transacciones. 1.-  BENEFICIOS QUE OFRECE LA MICROFORMA DIGITAL Entre los beneficios más significativos que pueden aportar los sistemas de gestión de imágenes documentales o documentos digitales, con proceso de captura y guarda en discos ópticos al sistema bancario, pueden destacarse los siguientes: Resolución: Obtención de una imagen de Alta calidad Perdurabilidad. Los soportes ópticos gozan de hasta 50 años de garantía de vida Volumen. Alta capacidad de almacenamiento por disco ( 56.000 imágenes / disco) Concominancia. Permite el acceso a una imagen por varios usuarios al mismo tiempo Recuperación: Visualización de la imagen del documento consultado, en milésimas de segundos Independencia de la distancia: Entre el lugar físico del archivo y el puesto de consulta, a partir de redes de comunicación digital Protección: Garantía ante factores atmosféricos ( frío/ calor / humedad) y agentes atacantes de otros soportes ( hongos, roedores, polillas) muy superior a otros soportes, tradicionales y modernos. El tema referido a la forma en que el dinero se traslada del comprador al vendedor, es decir la transferencia electrónica de fondos no goza de un tratamiento acorde a su importancia, a pesar de haber sido planteado por la ley. La transacción electrónica no es más que un contrato celebrado mediante medios electrónicos a través de la red, en el que está inmerso el pago electrónico que es conceptuado como aquel mecanismo mediante el cual se ejecuta la contraprestación de una obligación asumida a través de Internet, es decir mediante la contratación electrónica. La segunda disposición de la Comisión de las Comunidades Europeas define al pago electrónico como cualquier operación de pago realizada con una tarjeta de pista magnética o con un microprocesador incorporado, en un grupo terminal de pago electrónico o terminal de punto de venta. En el futuro la utilización masiva de estos medios de pago, tendrá una importante repercusión en la política monetaria a nivel mundial y obligará a asegurar la estabilidad de precios en función del dinero. IV.-  LA MICROFORMA DIGITAL EN OTRAS  ÁREAS DEL DERECHO A través del Decreto legislativo Nº 827 de fecha de junio de 1996 se amplían los alcances del Decreto legislativo N0 681 a las entidades públicas a fin de modernizar el sistema de archivos oficiales, extendiendo los alcances de la norma a las entidades públicas comprendidas en el Gobierno Central, Consejos Transitorios de Administración Regional, de los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, Organismos Públicos descentralizados autónomos, Instituciones  Públicas Descentralizadas y Sociedades de beneficencia Pública. El Registro Nacional de Identificación y estado civil creó mediante resolución jefatural N0 030-96, publicada oficialmente el 1 de mayo de 1996 el archivo de registro único de identificación y estado Civil de las personas naturales, el que contiene, en medios de tipo magnético, todos los datos relativos a la identidad y estado civil de los ciudadanos, complementados con todos los demás datos obtenidos producto de la emisión del Documentos Nacional de Identidad y previstos en la Resolución jefatural N0 025-98-IDENTIDAD, publicado oficialmente en “El Peruano” el 24 de marzo de 1998, a saber; imágenes, datos del formulario, datos de la actualización de archivo, etc. Por resolución administrativa del Titular del pliego del Ministerio Público N0 112-99-SE-TP-CEMP, publicada en el diario oficial el peruano con fecha 25 de junio de 1999, la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público aprobó la conformación de trabajo encargado de la elaboración de la “Propuesta para el Tratamiento de imágenes y documentos de los archivos principales del Ministerio Público utilizando tecnologías de microfilmación, digitalización y otras”. Por otro lado, la SUNARP viene ofreciendo su servicio de información en línea vía Internet, a través de la cual se puede visualizar la fichas y partidas electrónicas del registro de Propiedad Inmueble, Registro de Personas Jurídicas y registro de Personas Naturales. Las microformas pueden ser utilizadas a elección del empleador, para el cumplimiento de la obligación de llevar planillas de pago, conforme al reglamento respectivo (Reglamento de planillas de pago, aprobado por Decreto Supremo N0 00 1-98 TR, publicado el 22 de enero de 1998). El empleador que opte por llevar sus planillas en microformas, será responsable de proporcionar los equipos y sistemas idóneos, a fin de que la Autoridad Administrativa de Trabajo o la autoridad competente, de requerirlo, puedan supervisar el contenido de las planillas. Este sistema podrá utilizarse, previa adecuación normativa, al teletrabajo, permitiendo que los contratos de trabajo en Internet puedan tener registradas las planillas en microformas en la modalidad de documentos informáticos. La ley de competencia desleal modificada por la ley 26612 considera desleal la adquisición de secretos por medio de espionaje, acceso indebido a la microforma digital incluida cuando es trasmitida telemáticamente. El ejercicio de los derechos de los consumidores de información, de acceso a una variedad de productos, en sus operaciones de comercio electrónico puede ser ejercida utilizando la microforma digital con el beneficio que para cualquier procedimiento administrativo y legal estos mensajes de datos donde ejercieron sus derechos tendrán pleno valor probatorio y efecto legal. Conforme a la resolución N0 055-99-E/SAFP las AFP pueden ser autorizadas para utilizar el sistema de microforma digital tanto para la Carpeta Individual del afiliado, la planilla de pago de aportes provisionales y otros documentos. El D. 5. 00l-2000-JUS señala que las entidades públicas que hayan adoptado el sistema de microformas, de acuerdo a lo establecido conforme a ley podrán utilizarlos para la conservación de los expedientes administrativos. Sin perjuicio de ello y de conformidad con lo establecido en el Art, 3 del Decreto Legislativo N0 827, deben conservar los expedientes originales en trámite por lo menos 12 meses de terminado el expediente. El expediente se considerará concluido a partir de que exista una resolución definitiva o consentida o, en su caso a partir de la fecha en que haya operado el abandono del procedimiento. En base a las consideraciones expuestas podemos concluir señalando que dadas las múltiples ventajas y beneficios que ofrece la microforma digital, actualmente, tiene implicancias no sólo en el derecho empresarial informático sino en otras pocas áreas. aunque si bien es cierto en número relativamente limitado, se espera que en un futuro no muy lejano estas implicancias se extiendan a todas las ramas de derecho.

34. + EL INSTRUMENTO PÚBLICO NOTARIAL

    La doctrina es uniforme en cuanto al concepto de documento e instrumento, considerando al primero como al género y al segundo como la especie. Dentro de esta uniformidad conceptual tomamos las definiciones que sobre ambos da el doctor Mario Alzamora Valdéz, quien dice: Documento es todo objeto físico que representa y sirve para demostrar la realidad de otro objeto de un hecho o de un acontecimiento cualquiera. Instrumento es todo objeto material representativo del pensamiento mediante la escritura. A esta definición habría que agregar que el instrumento no solamente representa el pensamiento sino también la voluntad y en el ámbito del Derecho básicamente es la representación de la voluntad, por que el acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear, regular o extinguir relaciones jurídicas (Art. 140 del CC). Tan bien es cierto, que la manifestación de voluntad que genera el acto jurídico puede ser expresa o tácita y que la expresa puede ser formulada oralmente, por escrito o por otro medio directo; lo común en las relaciones jurídicas es que la manifestación de la voluntad se formule por escrito (Art. 141 del CC). El instrumento no solamente es la representación de la voluntad y del pensamiento, sino también descripción de objetos, hechos o circunstancias. El C.P.C. vigente usa la denominación de documento, en el concepto que la doctrina asigna a tal vocablo. En efecto entre los medios probatorios se considera a los documentos (art. 192, inc.3) y define al documento como: Todo escrito u objeto que sirva para acreditar un hecho (Art. 233 del CPC), y a los documentos escritos los clasifica en públicos y privados, refiriéndose luego a otras clases de documentos, como los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras reproducciones de audio o video. La telemática general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho o una actividad humana o su resultado. Se aprecia claramente que el Código, sin mencionarlo, distingue el instrumento del documento,  prefiriendo usar la denominación genérica de documento, cuando se refiere al instrumento, como se aprecia de los artículos 235 y 236 que legislan sobre los documentos públicos y los documentos privados respectivamente. 1.- CLASIFICACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS.- Los instrumentos se clasifican en públicos y privados. A.- Los instrumentos públicos: son aquellos en los que ha intervenido un funcionario público en ejercicio de sus funciones. El funcionario público deja constancia de: Hechos realizados en su presencia. Declaraciones de las partes Hechos propios del funcionario Expide copias certificadas de los documentos originales que existen en su poder. Para el Código procesal Civil es documento público el otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones y la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por Notario Público, según la Ley de la materia. La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificado por auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario según corresponda. B.- Los instrumentos privados: son aquellos otorgados por las partes sin intervención de funcionario público. Estos instrumentos pueden ser escritos y firmados por sus autores, escritos por un tercero, pero firmados por el autor, escritos y firmados por un tercero a ruego del autor, escritos por el autor pero sin firma; y ni escritos ni firmados por el autor. Según el Código Procesal Civil, es documento privado el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación del documento privado no lo convierte en público. 2.- INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES Son aquellos que el Notario, por mandato de la Ley o a solicitud de parte extiende o autoriza en ejercicio de su función o a solicitud de parte, extienda o autorice en ejercicio de su función, dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley. Estos documentos autorizados por Notario, producen fe respecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstancias que el notario presencie. Estos conceptos guardan concordancia con las funciones que la misma Ley le asigna al Notario, como profesional del derecho que está autorizado a dar fe de los actos y contratos que ante el se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos. El Art. 31 establece  que los instrumentos públicos notariales deberán extenderse con caracteres legibles, en forma manuscrita o usando cualquier medio de impresión que asegure su permanencia, dispositivo que permite que los Notarios puedan utilizar cualquier sistema electrónico anteriormente estudiado. 2.1. CLASES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES La Ley del Notariado clasifica a los instrumentos públicos notariales en: Protocolares Extraprotocolares a.- Instrumentos públicos protocolares: son  las escrituras públicas y demás actas que el Notario incorpora al Protocolo Notarial. El Protocolo notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia en los que el notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a ley. (5) Forman el protocolo notarial los siguientes registros: De escrituras públicas, en el que se extienden las escrituras, las protocolizaciones y actas que la ley determine De testamentos, donde se otorga el testamento en escritura pública y el cerrado, se lleva en forma directa por el Notario para garantizar la reserva que la Ley establece, y en el otorgamiento se observan las normas del Código Civil y las de la ley del Notariado. De actas de protesto, donde se registran las constancias de protesto realizadas de conformidad con la Ley de Títulos Valores, autorizándose a que el Notario pueda llevar registros por separados para títulos valores distintos, pudiendo por excepción utilizar formatos impresos en lugar del papel sellado, que es obligatorio en todos los otros Registros del Protocolo. De actas de transferencia de bienes muebles registrables;  donde se extienden las actas de las transferencias de vehículos usados; y, Otros que la ley determine. Por la Ley Nº 26662 se ha creado un nuevo Registro denominado “Registro de Asuntos no contenciosos”, donde se extienden las escrituras en los trámites no contenciosos de competencia notarial como las rectificaciones de partidas, comprobación de testamento cerrado, inventarios, sucesión intestada, adopción de personas mayores y patrimonio familiar, habiéndose incluido por la Ley Nº  27157 los trámites de formación de títulos supletorios, prescripción adquisitiva y rectificaciones de áreas. b.- Instrumentos públicos extraprotocolares: son  las demás actas y certificaciones notariales que se refieren a actos, hechos o circunstancias, que presencie o le conste al Notario por razón de su función, las cuales no incorpora al protocolo notarial.(6) Son actas los instrumentos redactados por el Notario  en las que se consigne los actos, hechos o circunstancias que presencie o le conste y que no sean de competencia de otra función. Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamente por quien formule observación. Son actas: De autorización para viaje de menores; De autorización para matrimonio de menores; De destrucción de bienes; De entrega; De juntas, directorios, asambleas, comités y demás actuaciones corporativas; De licitaciones y concursos; De remates, subastas e inventarios; De sorteos y de entrega de premios; e, Otras que la ley señale. Las Certificaciones  son constancias otorgadas por el Notario sobre aquello que hace o que le conste. Son certificaciones : La entrega de cartas notariales. La expedición de copias certificadas. La legalización de firmas. La legalización de reproducciones. La legalización de apertura de libros. La constatación de supervivencia. La constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción. Otras que la ley determine.” Las actas y certificaciones  referidas,  son susceptibles de incorporarse al protocolo notarial, a solicitud de parte interesada, cumpliéndose las regulaciones que sobre el particular rigen. La autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar, realizada con arreglo a las prescripciones de esta Ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta. El Art. 12 de la Ley del Notariado establece que el documento notarial es auténtico y produce todos sus efectos mientras no se ratifique o se declare judicialmente su invalidez. 3.- LA ESCRITURA PUBLICA Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos.(7) La redacción de la escritura pública comprende tres partes: Introducción; Cuerpo; y, Conclusión. A.- En la  introducción se expresará: Lugar y fecha de extensión del instrumento; Nombre del notario; Nombre, nacionalidad, estado civil y profesión u ocupación de los comparecientes; seguida de la indicación que proceden por su propio derecho; Los documentos de identidad de los comparecientes y los que el notario estime convenientes; La circunstancia de comparecer una persona en representación de otra, con indicación del documento que lo autoriza; La circunstancia de intervenir un intérprete en el caso que alguno de los comparecientes ignore el idioma en el que se redacta el instrumento; La indicación de intervenir una persona, llevada por el compareciente, en el caso que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedimento de parentesco que señala esta ley para el caso de intervención de testigos; La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los comparecientes; La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella; Cualquier dato requerido por ley, que soliciten los comparecientes o que sea necesario a criterio del notario. El notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado. B.- El cuerpo de la escritura contendrá: La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minuta autorizada por letrado, la que se insertará literalmente; Los comprobantes que acrediten la representación, cuando sea necesario su inserción; Los documentos que los comparecientes soliciten su inserción; Los documentos que por disposición legal sean exigibles; y, Otros documentos que el notario considere convenientes. C.- La conclusión de la escritura expresará: La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los comparecientes, a su elección; La  ratificación, modificación  o  indicaciones  que  los comparecientes hicieren, las que También serán leídas; La fe de entrega de bienes que se estipulen en el acto jurídico; La trascripción literal de normas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicación de su contenido y están referidos a actos de disposición u otorgamiento de facultades; La trascripción de cualquier documento que sea necesario y que hubiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura; La intervención de personas que sustituyen a otras , por mandato, suplencia o exigencia de la Ley, anotaciones que podrán ser marginales; Las omisiones que a criterio del notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídicos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento; La constancia del número de serie de la foja donde se inicia y de la foja donde concluye el instrumento; y, La suscripción por los comparecientes y el notario, con la indicación de la fecha en que se concluye el proceso de firmas del instrumento.

35. + LA FE PÚBLICA EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

    El derecho se ha visto afectado por los grandes cambios que ha traído consigo el desarrollo tecnológico en los últimos años, para el ordenamiento legal el uso de tecnologías de la información se convierte en uno de los mayores retos que tiene que enfrentar y superar, si es que quiere cumplir con sus objetivos de establecer las reglas de convivencia social. El derecho tiene que tener las respuestas adecuadas para facilitar la transición del medio físico al mundo virtual; es así que el reto del derecho es, pues, flexibilizar sus instituciones e incorporar aquellas normas surgidas dentro de la Internet para que todos los actos jurídicos que se den en el mundo virtual, tengan las mismas consecuencias en el mundo físico, y que además cualquier relación jurídica que se desplace entre ambos espacios tenga los mismo efectos legales. El Derecho en forma aislada empieza a adaptar sus instituciones a la era digital, algunas veces en forma errónea o insuficiente, pero cada vez las normativas especiales empiezan a generalizarse y aplicarse a otras áreas del derecho. En el caso Peruano, la Aduana fue la pionera en establecer procedimientos administrativos digitales, mediante el uso de claves públicas designadas a los agentes de aduanas. La legalidad de estos procedimientos (basados en formatos EDI) se amparan en la Ley general de Aduanas y su reglamento, Posteriormente otras entidades públicas comenzaron a brindar sus servicio vía Internet tal es el caso de los Registros Públicos de Lima y Callao. 1.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL NOTARIADO Los sectores doctrinales más numerosos se inclinan por afirmar que el Notariado es una institución que aparece con caracteres perfilados en el Bajo Imperio Romano, ya que es del derecho bizantino el que da lugar a un primer grado de evolución de la institución, al unificar los tabularios y tabeliones. Entre los hebreos había varias clases de “Scribas”: Los escribas del rey, escribas de la ley, escribas del pueblo y escribas del estado, los cuales ejercían funciones similares a la fe pública en su sentido moderno y daban autoridad a los actos que suscribían. En unos casos daban fe por delegación que recibían, en otros tenían funciones autenticadoras, en otros eran simples amanuenses, etc. Existen referencias históricas como para apreciar la similitud de instituciones tanto en el derecho romano, como en el hebreo y el egipcio. Los precedentes notariales estarían ya recogidos en los libros sagrados y los más antiguos códigos de los que se tiene vestigios y no hacen otra cosa que poner de manifiesto la necesidad de la función notarial en las sociedades políticas con un grado superior de desarrollo. Las escuelas de Derecho Romano y de Derecho Canónico, de la Universidad de Bolonia, crearon la base científica de la función notarial profesional durante el siglo XII. Los notarios realizaban las funciones de escribanos y de funcionarios de actuaciones en los tribunales eclesiásticos de la edad media y en las cancillerías de los soberanos laicos o de los municipios. En el ámbito latino, en la práctica de los tribunales el documento notarial obtuvo desde el primer momento la significación de un argumento que no tenía necesidad de prueba alguna, recibiendo los notarios la cualidad de funcionarios, cuyos documentos gozan de fe pública. Salvando las distancias entre el escribano hebreo y el Notario de hoy, como igualmente tenemos que salvar las distancias entre las sociedades de entonces y las actuales, las funciones de estas dos personas, aunque históricamente lejanas, tiene un gran parecido. Ambas redactan actos o sucesos jurídicos y les dan la notoriedad oficial que la organización jurídica en la que viven les permite. 2.- LOS SISTEMAS NOTARIALES Según se entienda la naturaleza de la función y su alcance, así como el modo de realizarla; la intervención del estado o los efectos del documento notarial, se pueden establecer diversas clasificaciones del notariado en el derecho comparado. Doctrinalmente se distinguen cinco clases distintas de organizaciones o sistemas notariales, aunque se observen coincidencias fundamentales que permiten reducir sustancialmente este número a dos divisiones fundamentales: El Notariado Latino también denominado público y el Notariado Sajón denominado privado. a)   Los Sistemas Notariales del tipo latino: cuya denominación procede de su implementación en los países de esta área cultural, tiene como características básicas que el notario actúa como funcionario y a la vez como profesional del derecho, que el documento público intervenido por el Notario tiene una triple finalidad: Construye, solemniza y autentifica, su competencia se extiende a toda esfera extrajudicial comprendiendo las actuaciones de la llamada jurisdicción voluntaria, y, organizativamente, aunque apoyada en una base corporativa está sometida a la autoridad del estado a través de órganos administrativos. b)   El Notario Sajón: Surge en el ámbito del derecho inglés, en el que, su especial formación, su origen consuetudinario, la excepcional duración en el tiempo de sus leyes, la eficacia normativa de la jurisprudencia y al original sistema de contratación basado, no en un criterio formal, sino causalista, ha dado lugar aun especial tipo de notariado totalmente distinto del latino. El notario sajón no tiene carácter de funcionario, aunque el estado señale las condiciones las condiciones para el desempeño de su función, es colaborador técnico en la redacción del contrato, pero su intervención no solemniza, ni siquiera autentica el contrato. Esta autenticidad o veracidad se refiere solamente a las firmas del documento y no al contenido del mismo. Su competencia no es exclusiva, pues los actos en los que interviene pueden también ser intervenidos por abogados o procuradores. En los países sajones la forma instrumental no tiene la ritualidad que en los latinos, el valor formal de un acuerdo jurídico se obtiene o como consecuencia de un proceso judicial o de una actuación del juez o por la intervención del notario, limitada al sólo efecto de garantizar la autenticidad de las firmas. 3.- LA FE PUBLICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO La fe pública es una institución jurídica sustantiva de nuestro derecho. En el ámbito privado se encuentra relacionada con la seguridad jurídica que se requiere para propiciar el dinámico y moderno crecimiento de las fuerzas económicas que se desenvuelven en el libre mercado, cumpliendo un rol fundamental al otorgar la certeza que requieren los agentes económicos en sus transacciones. Hoy en día existen cada vez más transacciones que en el libre mercado que se forman y perfeccionan por medios electrónicos. La fe pública tiene que responder a esta nueva realidad adecuando con eficiencia su certeza a las particulares características que presenta la informática. La legislación peruana con fuertes raíces latinas, tiene como institución principal de la fe pública en las relaciones privadas al Notario, por ello el sistema es denominado como “Notariado Latino”. El Perú mantiene un notariado independiente, regulado por la Ley Nº 26002, definiendo y caracterizando al Notario como: Artículo 2º.- El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también corresponde la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en la ley de la materia." La función notarial tiene un contenido complejo pues no sólo da fe pública, sino que, además certifica hechos y asesora a las partes del negocio jurídico. Ejerce su función en forma personal, autónoma, exclusiva e imparcial de manera privada. Sus funciones están referidas a la autorización que tiene para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran, formalizando la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos públicos por mandato de la ley o a solicitud de las partes, a los que confiere autenticidad, conservando los originales y realizando los traslados correspondientes. 4.- INFORMÁTICA Y FE PUBLICA EN LA CONTRATACIÓN A TRAVÉS DE INTERNET La informática se encuentra cada vez más ligada con el derecho y por ello, en “las relaciones sociales y económicas generadas como consecuencia del desarrollo e introducción en todas las áreas y actividades de las modernas tecnologías de la información, surgen los problemas de como resolver determinados conflictos nacidos de esta relación.” Tal como ha sido conceptuada y plasmada la fe pública tradicional en nuestro ordenamiento jurídico deviene en insuficiente cuando se trata de materia informática, en especial tratándose de las obligaciones pactadas a través de ordenadores, que prescinde de la presencia física de las personas, de horarios y espacios determinados. Si nos ceñimos estrictamente a lo establecido en el Art. 2 de la Ley del Notariado, “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante el se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes”. Los nuevos retos planteados a la fe pública exigen del derecho la creación de instituciones que sepan incorporar junto a la moderna tecnología, recursos humanos altamente especializados y estructuras empresariales altamente eficientes con suficientes recursos de capital para hacer frente óptimamente a las nuevas formas de contratación a través de la red, que necesitan de seguridad jurídica; y a los demás desafíos y exigencias que el actual entorno mundial informatizado altamente masificado requiere. Hoy en día sólo en contados casos es indispensable la reunión personal entre los intervinientes y el notario, en un futuro no muy lejano se espera que esto ya no sea necesario porque tanto los primeros como los segundos, asumirán en forma más conciente el hecho de que tener que acudir aun determinado lugar, frente a una determinada persona, en un horario preestablecido para perfeccionar una operación, implica una serie de costos, los mismos que disminuirían considerablemente al realizar la misma operación por medios electrónicos, donde la información sería procesada y vuelta a enviar a su destino al menor costo, en el menor tiempo (mayor rapidez) en forma segura y de la manera más óptima posible. Sin embargo; esta realidad sólo será posible una vez que se hayan afrontado y superado de manera integral los retos señalados en el acápite anterior. Uno de los problemas que se presentan se relaciona con el hecho de conocer con certeza la fiabilidad de la información que circula por la red y es donde la fe pública debe ingresar para otorgar una certeza de la que hoy se carece. El problema se agrava por cuanto el principal peligro de la red radica justamente en su principal beneficio: la rapidez con la que viaja la información, ya que es tan sólo cuestión de segundos para que alguna información falsa sea soltada en algún lugar del planeta. Esta realidad ha hecho que NASQAD, la bolsa electrónica de E.U.A. se haya visto obligada a desarrollar un “instrumento de vigilancia” (surveillance device) para detectar la información falsa en Internet que pueda haber sido lanzada con la finalidad de afectar un valor determinado. La National Association of Security Dealers (NADS) ha lanzado también un programa para instruir a los agentes de valores sobre la conveniencia o no de usar Internet como instrumento de obtención de información sobre los mercados. Tampoco se descarta la posibilidad de que aparezca la figura del “Red Notario” que certifique la fiabilidad de la información en la red. Para que la fe pública produzca certeza en materia informática es necesario, su integración eficiente con las tecnologías de la información a través de las nuevas instituciones surgidas del Derecho Informático ya que el procesamiento, transmisión y almacenamiento de la información y el uso que de ella se está realizando masivamente (no sólo cuantitativamente sino cualitativamente) enfrenta al derecho informático con el problema de encontrar soluciones prácticas y modernas para el adecuado otorgamiento de una adecuada fe pública para otorgar certeza a las operaciones informatizadas con relevancia jurídica sin que por ello se atente contra la inmediatez y dinámica propias de estas operaciones. Ochoa Reyes considera que desde el punto de vista jurídico-informático son tres los principales retos que la informática le plantea al Derecho Informático con relación a la fe pública: Otorgar certeza a la contratación electrónica y a la transmisión de información por medios telemáticos. Otorgar certeza a los procesos informáticos, dirigiendo y responsabilizándose de la adecuada utilización de las herramientas que le proporciona la informática jurídica para convertir los archivos tradicionales “pasivos” en archivos digitales “interactivos”. Servir de agente promotor en la reducción de costos operativos y administrativos al interior de las organizaciones económicas y propulsor de la eficiencia y competitividad empresarial. La problemática de la fe pública en materia informática, así como en muchas otras derivadas de su utilización masiva en todas las esferas de las relaciones humanas con trascendencia jurídica corresponde resolverlas mediante la interacción de las instituciones propias del Derecho Notarial y el Derecho Informático. El Derecho positivo peruano ha respondido al reto de la fe pública en materia informática a través de la dación de una serie de normas donde se evidencia esta interacción, de forma tal, que permite la creación de un depositario de la fe pública en materia informática que pueda otorgar certeza jurídica y tecnológica a documentos electrónicos contenidos en imágenes inalterables e individualizables denominadas microformas digitales. A partir de un conjunto de instituciones básicas propias de nuestro derecho y una aplicación consistente de las tecnologías, entre las cuales podemos mencionar la novísima “Fe Pública Informática”, los procesos tecnológicos idóneos y el documento resultante de la microforma digital, las normas peruanas estructuran un Sistema de Microformas Digitales que se integra coherente y eficientemente dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional y se haya armonizado con stándares jurídicos y técnicos internacionales de la materia. Así, el depositario de la fe pública cumple el rol del tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe pública: La Fe Pública Informática, que a diferencia de la fe pública tradicional, no se otorga en base a autentificación de la capacidad de personas, del cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a la certificación de hechos, sino, que se aplica a la certificación de procesos tecnológicos, de resultados digitales y códigos y signaturas electrónicas. Si bien nuestra legislación ha dado unos pequeños pasos orientándose a este nuevo futuro, el camino que le falta recorrer es aún muy largo y vislumbra una serie de problemas que no todos estarán en la capacidad de superar y a medida que los entornos informáticos se vuelvan cada vez más sofisticados, los riesgos serán más complejos y se requerirá de una preparación mucho más profunda tanto teórica como procedente de la experiencia. Esta nueva realidad requerirá de concentración de conocimientos, recursos económicos, tecnológicos y la conjunción de un personal altamente especializado.

36. + LA FE PÚBLICA INFORMÁTICA

    1.- GENERALIDADES El sistema de microformas digitales incorpora las seguridades tecnológicas que cumplan con los estándares técnicos mínimos internacionalmente aceptados sobre la materia, o de cualquier tecnología que los supere. Entre las seguridades tecnológicas aceptadas se encuentra la signatura electrónica, se puede identificar si la signatura electrónica en un documento digital ha sido alterada o modificada, dependiendo del grado de seguridad adoptado. Existen medidas de seguridad como las llaves terminal, códigos claves de identificación, así como recurriendo a ciertas características físicas como la huella digital, reproducción de voz, geometría de la mano, huellas de los labios, passswords, etc; igualmente los sellos del software sirven para detectar si hubo o no alteraciones rechazando cualquier cambio. Las soluciones jurídicas que se adopten van a depender de las seguridades técnicas que posean los sistemas de almacenamiento y transmisión para evitar la alteración de los mensajes, lograr la identificación del expedidor o destinatario del mensaje trasmitido, y la verificación formal del mensaje y la autenticidad del mismo. La objetividad e integridad del fedatario juramentado es fundamental, debiendo en su condición de profesional de derecho encargado de dar fe pública en los procesos y certificaciones reguladas por ley actuar en concordancia con los principios de honorabilidad, imparcialidad, veracidad y objetividad. Si el proceso de micrograbación de microformas ha sido efectuado bajo la dirección y responsabilidad de un depositario de la fe pública informática, dando fe pública de que se han cumplido con todos los requisitos formales y técnicos establecidos, las microformas adquieren de por si un valor probatorio pleno, pudiendo sustituir a los documentos, por lo que si estos se encontraran en soporte papel, podrían ser destruidos por sus titulares si así lo decidieran, más no incinerados; antes de eliminar los originales de la documentación que ha sido micrograbada, sus propietarios tienen la obligación de seleccionar, separar y conservar aquellas piezas que tengan valor histórico o cultural. Para este efecto antes de proceder a la eliminación de un lote de documentos, lo avisará por escrito al director del archivo regional o local, adjuntando un catálogo de aquellos. El director en un plazo de tres meses puede señalar que documentos deben ser entregados al archivo. El propietario puede oponerse si considera que son documentos confidenciales cuya publicidad puede perjudicarlo. Vencido el plazo podrá disponer de los documentos salvo los señalados como históricos por el director de archivo. 2.- QUIENES SON COMPETENTES PARA ACTUAR COMO DEPOSITARIOS DE LA FE PUBLICA El Decreto legislativo N0 681 señala que son competentes para actuar como funcionarios de la fe pública: Los notarios públicos Los fedatarios públicos o particulares juramentados Son fedatarios públicos juramentados aquellos que actúan adscritos a una notaria Pública; o que ejercen en las empresas que ofrecen sus servicios al público. Las empresas e instituciones que no cuenten con sistemas de archivos propios, pueden recurrir a los servicios de archivos especializados que se sujeten a las siguientes normas: Deben tener a su disposición la tecnología y los equipos apropiados aprobados por INDECOPI. Requieren contar con los servicios permanentes de una notaria autorizada, o al menos de dos fedatarios juramentados. Su organización es empresarial; y adoptan la forma de sociedad anónima. Han de contar con locales adecuados. Han de obtener autorización del INDECOPI e inscribirse en un registro especial. Las Notarias Públicas también puede organizar el servicio de microarchivos. Para el efecto, aparte del notario debe contar en su personal permanente al menos con un fedatario juramentado. Los microarchivos a cargo de las notarias y las empresas especializadas pueden conservarse en los locales propios de ellas. También en locales proporcionados por los interesados. 3.- NATURALEZA DE LA FUNCIÓN DE LOS DEPOSITARIOS DE LA FE PUBLICA La función de los depositarios de la fe pública contemplados en el Decreto Legislativo tiene como contenido principal la dación de “fe pública”. Esta es una atribución central alrededor de la cual giran otras que coadyuvan a lograr su objetivo (asesoramiento, dirección, archivo, etc.). La función de tales personas es compleja y reúne las características que tiene la función notarial: Es legal: pues se ejerce a partir de normas expresamente sancionadas por el estado Es jurídica: por razón de la materia que comprende su función. Es pública: Porque la autoridad que ella implica está contrapuesta al orden privado. Sin embargo, adicionalmente en dicha función encontramos características exclusivas derivadas de la naturaleza del objeto sobre el cual recae: Es altamente especializada: Atañe al ámbito informático del derecho (Derecho Informático). Es técnica: Atañe a complejos procesos tecnológicos, que requieren conocimientos extra jurídicos. Sin embargo, entre las funciones del depositario de fe pública en informática, además de autentificar los procesos de micrograbación por el cual se obtiene las microformas en la modalidad de documentos informáticos u otros, como ya hemos señalado, debería contarse la función de actuar como Autoridades Certificadoras de firmas digitales a utilizarse en el comercio electrónico en general y en Internet específicamente; y no tan sólo se considerado, en este contexto, como un tercero neutral que cumple una función de intermediación digital. Para ello será necesaria la adecuación de las normas jurídicas vigentes y la adecuada difusión de sus funciones; ya que debe tenerse presente que el papel central de las entidades de certificación es emitir un certificado digital que vincule un par de claves con una persona natural o jurídica confirmando su identidad; las empresas prestadoras de servicios de certificación carecen de la competencia para la dación de estricta fe pública desde un punto de vista jurídico, por lo tanto subsistiría una carencia de seguridad jurídica que sí podría concretarse a través de una actividad notarial básica, tal como: Identificación de los contratantes. Formulación de un juicio de capacidad. Aseguramiento de la voluntad de los contratantes, labor de asesoramiento. Control de la legalidad. Autorización o intervención del documento. Advertencias legales y fiscales. Archivo o registro.

37. + LA FIRMA DIGITAL

    La ley Nº 26612 y su reglamento D.S. N0 00l-2000-JUS referido a la aplicación de normas que regulan el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivos de documentos e información a entidades públicas y privadas establecen en lo relativo a la firma o signatura informática lo siguiente: Los datos informatizados de la entidades públicas y privadas deberán tener los sistemas de seguridad e integridad que garanticen su inalterabilidad e integridad la cual puede incluir el uso de firma o signatura informática. Esta firma o signatura informática a la que se refiere la ley incluye la firma digital, la cual será únicamente utilizada por el depositario de la fe pública para autenticar procesos de micrograbación en la obtención de microformas con valor probatorio y efecto legal. Cuando en esta modalidad de microformas se incluyan signatura o firma informática, ésta debe ser inalterable, fija, durable y comprobable su autenticidad en forma indubitable; esta comprobación deberá realizarse por medios técnicos idóneos incluyendo los telemáticos en general, la certificación digital y otros que proporcionen certeza y fiabilidad, así como garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información. Los dispositivos legales mencionadas, a pesar de emplear reiteradamente los términos “signatura o firma informática” así como “firma digital” a lo largo de sus respectivos textos, no señala la forma como debe conceptualizarse cada una de ellos y mucho menos cual es su diferencia, por lo que entenderíamos que la segunda sería una especie de la primera. Sin embargo; el D. 5. N0 019-2000-JUS en su Art. 4; en el que establece una serie de definiciones relativas a la Ley de Firmas y Certificados Digitales, encontramos dos conceptos de firmas que nos permitiría tener una aproximación del concepto que tenía en mente el legislador al emplear ambos términos: •     Firma Electrónica: Cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse, autenticar y garantizar la integridad de un documento electrónico un mensaje de datos cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita. Por consiguiente, ciñiéndonos estrictamente a este concepto el nombre de una persona al final del escrito o un símbolo que le identifique, puede ser considerado como una firma electrónica, de ser así, aparentemente se presentaría un nivel de seguridad jurídica particularmente débil ya que su falsificación aparece tremendamente sencilla; y al no poder ser garantizada la autenticidad de un documento, tendrá que preferirse para las transacciones en línea a la firma digital. •     Firma Digital: Aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica y que tiene la finalidad de asegurar la integridad del mensaje de datos a través de un código de verificación, así como la vinculación entre el titular de la firma digital y el mensaje de datos recibidos. En virtud a la definición señalada, entendemos que esta firma se basa en la utilización de un par de claves: privada y pública, que se encuentran íntimamente vinculadas. Consecuentemente tendríamos que saber que entienden los legisladores por una clave pública y una clave privada. La norma en mención señala también estos conceptos: Clave Privada: En un sistema de Criptografía asimétrica es aquella que se emplea para generar una firma digital sobre un mensaje de datos y es mantenida en reserva por el titular de la firma digital. Clave Pública: En un sistema de criptografía asimétrica es aquella usada por el          destinatario de un mensaje de datos para verificar la firma digital puesta en dicho mensaje y que puede ser conocida por cualquier persona. Criptografia asimétrica: Es una técnica basada en el uso de un único par de claves;     una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí y de tal manera que una no pueda operar sin la otra y de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada. Sin embargo, ninguna de las leyes vinculadas con el tema de estudio ni otro análogo, define el concepto de “firma informática”, probablemente por que la equiparan a la firma electrónica, y aparentemente tendríamos que entenderla de ese modo; en cualquier caso, por razones de orden práctico hubiera sido conveniente que legislador dejara claramente sentado lo que quiso dar a entender cuando empleo dicho término, ya que si nos remitimos a lo señalado en los conceptos vertidos en referencia al documento electrónico, esto es, el documento informático, el concepto de firma informática, (que por lógica extensión se aplicaría a éste, ya que a los documentos electrónicos se aplica la firma electrónica) distaría enormemente de poder entenderse como firma electrónica y lo que es aún peor, no tendría ningún tipo de relación con la firma digital; ya que como veremos, a nivel doctrinario y legislativo, este concepto tampoco es considerado. Para la generación de la firma digital se puede acceder por medio de un ejecutable, el cual llevará a la visualización de un documento y a su vez de la firma digital, más no la capacidad de edición de dicho documento o firma. La única entidad capaz de modificaciones sería un notario; más la edición y generalización del documento estaría en libre acceso para ambas partes sin limitante alguno. Señalan asimismo, que la firma digital no debería contener rúbrica, sino diversa información de carácter personal y que serviría como una firma convencional, pero ésta sería mucho más completa porque contendría como información una fotografía de la persona, su ADN, grupo sanguíneo, DNI y huella dactilar. Para Alva Matteucci, la firma digital (digital signature) es un código informático, el cual se forma a través de un procesamiento de datos contenidos en una clave pública del emisor de un documento electrónico, relacionándolo con la clave privada del destinatario, esto es utilizando un sistema criptográfico extremadamente seguro. En la legislación española, a través del Real Decreto ley 14/1999 del 17 de septiembre sobre firma electrónica, se regula una nueva modalidad de firma electrónica, así tenemos: Firma Electrónica: Aquel conjunto de datos en forma electrónica, anejos a otros datos electrónicos o asociados funcionalmente con ellos, utilizados como medio para identificar formalmente al autor o a los autores del documento que la recoge. Firma Electrónica Avanzada: Aquella firma electrónica que permite la identificación del signatario y ha sido creada por medios que éste mantiene bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de éstos. Ramos Suarez señala que la diferencia estriba en que en ésta última se permite identificar de forma fehaciente al signatario mientras que en la otra no, otorgándole iguales efectos jurídicos que en la firma manuscrita. Por tanto, señala que en ésta última definición de firma electrónica ha de intervenir necesariamente la figura de la Autoridad de Certificación. La diferencia entre la firma electrónica y la digital estribaría en que en esta última se utiliza para las firmas electrónicas basadas en criptografia de clave pública mientras que la otra se utiliza para cualquier tipo de firma electrónica. Las firmas digitales son utilizadas para verificar la integridad y autenticidad de un mensaje. Esto último también se puede lograr utilizando algoritmos criptográficos convencionales. La firma digital garantiza además la no repudiabilidad de un mensaje y por lo tanto tiene el mismo valor legal que una firma holográfica tradicional (en los países que poseen una ley de firma digital). En la Argentina, por decreto presidencial de abril de 1998 se otorgó ese estatus a dicha técnica para toda la administración pública nacional. Las firmas digitales son generadas utilizando un algoritmo de clave pública. Para ello se encripta con la clave pública del emisor un hash del mensaje a firmar; cualquier persona puede verificar la validez de la firma digital del mensaje utilizando la clave pública del emisor del mensaje. Cabe señalar que la participación masiva de tráfico de información, requiere la presencia de una autoridad certificante. Cuervo Alvarez considera que dentro del amplio concepto de firma electrónica tiene cabida, como categoría particular, la firma digital. Señala que las firmas digitales basadas sobre la criptografía asimétrica pueden encuadrarse en un concepto más general de firma electrónica, que no supone necesariamente las tecnologías del cifrado asimétrico. Generalmente varios autores hablan indistintamente de la firma electrónica o de la firma digital (afirmación que consideramos no sería la más adecuada), señalando que las firmas electrónicas o digitales consisten básicamente en la aplicación de algoritmos de encriptación a los datos, de esta forma sólo serán reconocibles por el destinatario, el cual demás podrá comprobar la identidad del remitente, la integridad del documento, la autoría y autenticación, preservando al mismo tiempo la contidencialidad. Del Peso Navarro señala la firma electrónica es una señal digital representada por una cadena de bits que se caracteriza por ser secreta, fácil de reproducir y reconocer, difícil de falsificar y cambiante en función del mensaje y en función del tiempo, cuya utilización obliga la aparición de lo que se denomina fedatario electrónico o telemático.   1.- CARACTERÍSTICAS DE LA FIRMA ELECTRÓNICA De las definiciones expuestas podemos destacar las siguientes características: Debe permitir la identificación del signatario. Entramos en el concepto de “autoría electrónica” como la forma de determinar que una persona es quien dice ser. No puede ser generada más que por el emisor del documento infalsificable e inimitable. La información que se generen a partir de la signatura electrónica deben ser suficientes para poder validarla, pero insuficientes para falsificarla. La posible intervención del notario electrónico mejoraría la seguridad del sistema La aposición de una firma debe ser significativa y va unida indisociablemente al documento a que se refiere.   2.- LEGISLACIÓN COMPARADA EN MATERIA DE FIRMA ELECTRÓNICA A.- ESTADOS UNIDOS A fines de la década de los setenta, el gobierno de los Estado Unidos publicó el Data Encryption Standard (DES) para sus comunicaciones de datos sensibles pero no clasificados. El 16 de abril de 1993, el gobierno anunció una nueva iniciativa criptográfica encaminada a proporcionar a los civiles un alto nivel de seguridad, en las comunicaciones: “Proyecto Clipper”. En los Estados Unidos es donde más avanzada está la legislación sobre la firma electrónica, la ley de referencia es la ABA (American Bar Association) Digital Signature Guidelines, del 1 de agosto de 1996. El valor probatorio de la firma ha sido admitido por el estado de Utah, que ha sido el primero en dotarse de una ley de firma digital. Dicha ley (Digital Signature Act Utah, del 27 de febrero de 1995, modificada en 1996) señala que la firma digital se basa en un “Criptosistema Asimétrico” definido como un algoritmo que proporciona una pareja de claves seguras; asimismo, establece la presunción de que una firma digital tiene el mismo efecto que una firma manuscrita si cumple ciertas exigencias. Esta misma equivalencia probatoria de firmas es aceptada por el estado de Florida (The Electronic Signature Act Florida), además, en esta ley se usa el término “International Notary” en vez de “Cybernotary”, término utilizado en otras leyes de los Estados Unidos (tal como The Electronic Commerce Act del 30 de mayo de 1997).   B .- EUROPA La Unión Europea ha sido sensible al tema de la firma digital. El resultado de este trabajo ha sido la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un marco común para la firma electrónica, de 13 de mayo de 1998. La comisión europea se ha establecido un marco común para la firma electrónica el objetivo ha sido crear un marco que permita el reconocimiento legal de las firmas digitales en el mercado único y el establecimientos de criterios mínimos para las empresas dedicadas a la certificación. La Directiva incluye una definición muy amplia de las firmas electrónicas y no sólo las digitales. Así mismo está abocada a armonizar los reglamentos sobre criptografía de todos sus estados miembros. Hasta el momento, sólo algunos países disponen de leyes sobre firma digital y/o cifrado; entre estos tenemos: España: La legislación actual y jurisprudencias son suficientemente amplias para acoger bajo el concepto de firma y de escrito a la firma digital y a cualquier otro tipo de firma y temas vinculados a ésta. Alemania: La ley de firma digital regula los certificados y claves y la autoridad certificadora. Permite el seudónimo pero prevé su identificación real por orden judicial. A la firma electrónica se le define como sello digital con una clave privada asociada a la clave pública certificada por un certificador. Francia: La nueva ley de telecomunicaciones y disposiciones sobre uso interior de cifrado. Italia: La ley del 15 de marzo de 1997 número 59 fue la primera norma del ordenamiento jurídico que italiano que recogió el principio de la plena validez de los documentos informáticos y conjuntamente con su reglamento de fecha 31 de octubre del miso año, regulan entre otras cosas: los certificadores, los certificados, autenticación de firma digital, el cybernotary, los actos públicos notariales, etc Reino Unido: Hay un vivo debate sobre la posible reglamentación de los terceros de confianza y existe un proyecto de ley sobre la firma digital y terceros de confianza. Países bajos: Se ha creado un organismo interministerial encargado del estudio de la firma digital. Existe un régimen voluntario de acreditación para los certificadores de clave pública e preparación así como normativa fiscal que prevé la presentación digital de declaración de ingresos. Dinamarca, Suiza y Bélgica: Preparan proyectos de ley sobre firma digital Suiza: Se organizó una audiencia pública sobre la firma digital en 1997. C.- OTRAS LEGISLACIONES Puerto Rico: Ley de Firma Digital N0 188 del 7 de Agosto de 1998 Venezuela: Ley 1204, sobre mensaje de datos y firmas digitales del 28 de febrero del 2001. Malasia: Proyecto Piloto de desarrollo de infraestructura de firma digital Australia: Estrategia para la creación de una infraestructura de firma digital que asegure la integridad y autenticidad de las transacciones efectuadas en el ámbito gubernamental y en su relación con el sector privado. Prevé la creación de una autoridad pública que administre dicha infraestructura y acredite a los certificadores de clave pública (Proyecto “Gatekeeper”). Argentina: Decreto N0427/98 del Poder Ejecutivo: Firmas Digitales para la Administración Pública Nacional. Ley N0 25506, Ley de Firma Digital del 14 de Diciembre del 2001. Bélgica: Ley de Telecomunicaciones: Régimen voluntario de declaración previa para los certificadores de clave pública. Proyecto de ley de certificadores de clave pública relacionados con la firma digital. Proyecto de ley sobre la Modificación del Código Civil en materia de prueba digital. Proyecto de ley sobre la utilización de la firma digital en los ámbitos de la seguridad social y la salud pública. Chile: Proyecto de ley sobre documento electrónico que regula la utilización de la firma digital y el funcionamiento de los certificadores de clave pública. Ley N0 19799 sobre documentos electrónicos, firma electrónica y lo servicios de certificación de dicha firma del 26 de Marzo del 2002. Brasil: Proyecto de ley sobre la creación, archivo y utilización de documentos electrónicos. Colombia: Proyecto de ley que define y reglamenta el acceso y uso del comercio electrónico, firmas digitales y autoriza los certificadores de clave pública. Ley 527/99 por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones, del 18 de Agosto de 1999. Austria: Federal Electronic Signature Law, Enero del 2000. Guatemala: Proyecto de ley sobre el comercio electrónico y la firma digital. Japón: Law Concerning Electronic Signatures and Certification Services, 2001 Del análisis realizado en torno a la firma electrónica y firma digital, así como del panorama legislativo a nivel mundial sobre este tema, es de verse que -como se señaló anteriormente­el concepto”firma informática” recogida por nuestra legislación (en la normativa referida a las microformas digitales), no se encuentra amparado en ningún tipo de legislación a nivel internacional, por lo que cabría peguntamos si es que el legislador en un intento de innovación legislativa empleó un término que aún no ha sido usado por la legislación comparada (bajo que concepto, no lo sabemos), o si es que simplemente en su afán de copiar las leyes extranjeras (como ha sido la costumbre de hacerlo, además de copiarlas siempre mal) se equivocó al emplear en el término, ya que, tampoco en la legislación que regula específicamente este tema (cual es la referida a las firmas electrónicas) tampoco señala el concepto de firma informática. Sin embargo podemos evidenciar el hecho que este tema, en nuestro país es relativamente nuevo si lo comparamos con su existencia en otros países, en los que deviene -en unos casos- en una materia ampliamente estudiada y regulada, debatida incluso en los tribunales, por lo que se vislumbra que aún falta mucho por regular y consecuentemente al derecho le espera una ardua tarea, la que esperamos sea realizada por personas especializadas en el tema y que no traten de “hacer innovaciones” carentes de fundamento o que puedan inducir a error. Por otro lado, reiteramos que la función del depositario de la fe pública, no debe limitarse al campo de la microforma digital, sino que debe extenderse hacia la certificación de las firmas digitales.

38. + LA MICROFORMA DIGITAL

    1- Marco Legislativo de la  Microforma Digital A.  La primera norma reguladora del uso de tecnologías avanzadas en materia de archivos de Documentos e Información en el Perú fue el Decreto Legislativo Nº 681 publicado el 14 de Octubre de 1991; el mismo que establecía en sus considerandos: Que es conveniente para otorgar facilidades a las empresas, regular el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivos de documentos e información tanto respecto a la elaborada en forma convencional cuanto la producida por procedimientos informáticos en computadoras. Que el reconocimiento del valor legal de los archivos conservados mediante microformas, con procedimientos técnicos de micrograbación o microfilmación permitirá considerable ahorro de espacio y costos en las empresas, colaborando a su eficiencia y productividad. Que es preciso aprovechar debidamente los adelantos de la tecnología, en beneficio de las actividades empresariales, alentando así las inversiones y mejorando sus rendimientos. B.   Posteriormente con fecha 27 de junio del año siguiente mediante Decreto Supremo 009-92-JUS, se promulgó el Reglamento del Decreto Legislativo N0 681 sobre el uso de tecnologías de avanzada en materia de archivos de las empresas. C.   Mediante la ley N0 26612 del 21 de mayo de 1996 se modifica el Decreto Legislativo N0 681 D.  A través del Decreto legislativo N0 827 de fecha 5 de junio de 1996, se amplían los alcances del decreto Legislativo N0 681 las entidades públicas a fin de modernizar el sistema de archivos oficiales. E.   El 16 de enero de 1998 la Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales aprueba mediante Resolución N0 070-97/INDECOPI-CRT el Reglamento para la Certificación de la Idoneidad Técnica del Sistema de Producción y Almacenamiento de Microformas. E.   Mediante Decreto Supremo 022-98-ITINCI de fecha 21 de febrero de 1998 se aprueban los requisitos y procedimiento para el otorgamiento del Certificado de Idoneidad Técnica para la confección de Microformas. G.   Con fecha 16 de octubre de 1998 la Comisión de Reglamentos Técnicos y Comerciales emite la Resolución N0 068-97/INDECOPI-CRT a través de la cual Aprueban Normas Técnicas peruanas sobre fotografía, micrografía y Microformas H.  A través de Decreto Supremo N0 00l-2000-JUS del 26 de marzo del 2000 se aprueba el Reglamento sobre la aplicación de normas que regulan el uso de tecnología avanzada en materia de archivo de documentos e información a entidades públicas y privadas. 2.- Sistema de Microformas Digitales El Sistema de microformas digitales resulta un novedoso sistema jurídico-tecnológico que integra la institución de la fe pública surgida del derecho Notarial e Informático, con las tecnologías informáticas y de comunicaciones (TIC) de elaboración, administración y gestión de imágenes, convergentes hacia la problemática específica del valor probatorio y efectos legales plenos de documentos que han sido convertidos en imágenes digitales inalterables e individualizables (microformas digitales ), a través de procesos de micrograbación, la intervención de depositarios de la fe pública en los procesos informáticos y la introducción de medidas de seguridad jurídico-tecnológicos auditables y verificables. Dentro de los nuevos conceptos e instituciones creado por el régimen legal del Sistema de Microformas destacan tres instituciones fundamentales: Microforma digital Proceso tecnológico idóneo; y Depositario de la fe pública informática 3.- La Microforma Digital: aspectos generales Rodeado por las campanas y los silbidos de la revolución digital, la microfilmación de preservación mantiene silenciosamente su status como estrategia de reformateo altamente valorada y ampliamente practicada. ¿Y por qué no? La permanente popularidad de la microfilmación de preservación se debe a que es muy práctica. Las microformas pueden aumentar el acceso a la información que de otro modo sería inasequible, debido a que el objeto original está en un lugar distante o es vulnerable a ser dañado y/o perdido por causa de la manipulación. Además, las microformas son relativamente económicas de producir y copiar. Un indicador clave de la continua relevancia de la microfilmación de preservación es su apoyo a nivel legislativo. 4.- La Microforma Digital en el Derecho Peruano El 11 de octubre de 1991, el gobierno peruano dictó el Decreto Legislativo N0 681, que fuera publicado el 14 de octubre de aquel año. Dicha norma, situaba al Perú en un contexto acorde a la modernidad, pues disponía el uso de los avances tecnológicos en favor del crecimiento empresarial. Efectivamente, las industrias, sociedades e instituciones privadas, podían -desde aquel momento- trasladar sus documentos contenidos en papel y registrarlos en archivos electrónicos, digitales o de otra índole que permitieran la conservación e inalterabilidad del contenido. Tal acto no resultaba novedoso si anotamos que las entidades bancarias (mediante el uso del microfilm)2 y otras compañías, almacenaban sus documentos en soportes de memoria diversos. La innovación, en verdad, se hallaba en la autorización otorgada por la norma para destruir el documento original plasmado en el papel. Mediante esta disposición, incluso, los libros contables y otros originales con repercusión tributaria, podían ser trasladados a medios magnéticos con posterior desaparición del documento original en papel. El artículo 130 de la norma dejaba entrever tal situación al detallar que: “Los microarchivos y los documentos contenidos en ellos son válidos para cualquier revisión de orden contable o tributario, así como para exámenes y auditorias, públicas o privadas. Pueden ser exhibidos ante los inspectores, revisores, auditores y autoridades competentes, directamente, mediante su presentación en pantallas o aparatos visores sin requerirse copia en papel. El nuevo archivo -que se constituiría en documento originario- sería denominado “microforma”, término que, luego de la modificación introducida por la Ley N0 26612 expedida el 17 de mayo de 1996 y publicada el 21 de aquel mes, quedó acuñado en el artículo 10 del Decreto Legislativo N0 681 como: “Imagen reducida y condensada, o compactada, o digitalizada de un documento, que se encuentra grabado en un medio físico técnicamente idóneo, que le sirve de soporte material portador, mediante un proceso fotoquímico, informático, electrónico, electromagnético, o que emplee alguna tecnología de efectos equivalentes, de modo que tal imagen se conserve y pueda ser vista y leída con la ayuda de equipos visores o métodos análogos; y pueda ser reproducida en copias impresas, esencialmente iguales al documento original”. Luego, añadiría -siguiendo el mismo artículo- que dicho término calificaría también a aquellos documentos creados directamente sobre las “memorias”, sin necesidad de que éstos hayan sido constituidos previamente en papel: “Están incluidos en el concepto de microforma tanto los documentos producidos por procedimientos informáticos o telemáticos en computadoras o medios similares como los producidos por procedimientos técnicos de microfilmación siempre que cumplan los requisitos establecidos en la presente ley”. Este procedimiento aminoraría los costos de las empresas e instituciones, a la par que proporcionaría mayor dinamismo en las operaciones y aumentaría el acceso a la información y por qué no decirlo, significaría un ahorro considerable de espacio. Sólo en caso de requerirse una copia del documento -ahora microforma-, éste sería impreso en papel. Sin embargo, el Decreto Legislativo estipuló que el documento trasladado a otros soportes distintos al papel y su posterior impresión en este material, no podía por sí sólo obtener validez legal. Efectivamente, la seguridad jurídica requería un mecanismo que garantizara que el contenido de una microforma era exactamente aquel que estuvo plasmado en un inicio en el papel; y que la impresión del archivo correspondería también a éste (recordemos que el documento original en papel ya habría sido destruido). El legislador concibió para ello, la figura de dos personajes que -mediante la fe pública-otorgarían certeza al contenido de la microforma. El primero de ellos resulta ser el notario público, quien de acuerdo a Ley es el llamado a dar fe de los actos ante él celebrados. Así lo estableció el artículo 2 del Decreto Ley 26002 - Ley del Notariado al mencionar que: “El notario es el profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos”. El segundo personaje es el denominado “Fedatario Juramentado”. 5.- Procesos Técnicos y Formales Para garantizar los procesos técnicos y los resultados de idoneidad y calidad debe cumplirse normas técnicas internacionales que adopte o incorpore INDECOPI o las normas técnicas nacionales que apruebe el citado instituto. El INDECOPI otorga certificados de cumplimiento de estas normas y de idoneidad técnica a quien acredite contar con los medios técnicos adecuados. Para que la microforma digital tenga valor probatorio y efecto legal tiene que cumplir dos tipo s de requisitos: Requisitos de orden técnico y requisitos de orden formal. A)       Requisitos de orden técnico: Los requisitos de orden técnico que establecen los procedimientos empleados (hardware, software, redes) deben garantizar determinados resultados entre los que tenemos: Al momento de la digitalización, las microformas deben tener con respecto a los documentos originales absoluta fidelidad e integridad. Las microformas una vez digitalizadas deben tener cualidades de durabilidad, inalterabilidad y fijeza iguales o superiores a los documentos originales. A partir de las microformas pueden obtenerse microduplicados que sean reproducciones de contenido exactamente igual a las microformas originales y con similares características. A partir de las microformas y los microduplicados pueden recuperarse en papel (común o especial ) u otro material similar copias fieles y exactas del documento original que se halla micrograbado en aquellas. El Decreto supremo 009-92-JUS señala que las copias fieles pueden ser confeccionadas en un tamaño diferente al documento original, sea ampliándolo o reduciéndolo, en todo caso deben ser nítidas y perfectamente legibles. Las microformas bajo la modalidad de documentos producidos por procedimientos informáticos y medios similares tengan sistemas de seguridad de datos e información que aseguren su inalterabilidad e integridad. Asi mismo, cuando en esta modalidad de microforma se incluya signatura o firma informática, ésta deberá ser inalterable fija, durable y comprobable su autenticidad en forma indubitable por medios técnicos idóneos. Las microformas digitales se obtienen mediante un proceso de micrograbación que puede ser de papel a digital o de digital a digital. La micrograbación de papel a digital implica convertir documentos físicos en papel u otros soporte en documentos digitales inalterables producidos por la computadora (por ejemplo textos de word). B)       Requisitos de orden legal: Se establece que los procesos de micrograbación están bajo la dirección y responsabilidad de un depositario de la fe pública (notario o fedatario juramentado) a través de las actas de apertura y cierre y otros actos propios va a otorgar fe pública informática. Las microformas digitales que han sido obtenidas cumpliendo los requisitos formales y técnicos sustituyen a los documentos originales micrograbados para todos los efectos legales, pudiendo reciclar el papel y sustituirlo por documentos electrónicos contenidos en las microformas digitales, permitiendo de este modo, que se pase de la “Cultura de papel” a la “Cultura Digital”. Este tratamiento legal permite que los documentos electrónicos que son también bienes intangibles informáticos tengan una dimensión diferente, esencial para el derecho como es la de ser un instrumento probatorio que puede sustituir al papel, tanto como documento público como privado, y pueden ser trasmitidas telemáticamente, lo que significa un cambio radical en los parámetros del derecho tradicional. El valor probatorio a las microformas en nuestro país lo otorga Cybersec, es una empresa peruana de servicios especializada en seguridad jurídico-técnológica que cuenta con un staff de fedatarios juramentados en informática y el conocimiento para la integración de las leyes y la tecnología. De esta manera, se ofrece una solución integral, coherente y eficiente cuyo costo de oportunidad se basa en integrar los servicios tecnológicos de primer nivel, con las normas legales que dan valor probatorio a los documentos digitales procesados bajo este sistema.3 Frente a este realidad normativa peruana, conviene tener en cuenta antecedentes jurídicos europeos que se considera pueden haber intervenido en su dación. En la Recomendación R(81) 20 del Consejo de Europa, sobre armonización de legislaciones que tiene como objeto, entre otros, la admisibilidad de las reproducciones en microfilm y soporte informático como medio de prueba un proceso existen disposiciones sobre esta materia, por ejemplo el artículo 5 se ocupa específicamente de los documentos registrados en soporte informático, en general y de los programas de computación y documentos informáticos en especial, previendo la adopción de medidas que garanticen la inalterabilidad, permanencia y la posibilidad de reproducir en forma legible el documento en cualquier momento. Esta recomendación ha sido puesta en práctica en Luxemburgo mediante la ley del 22 de diciembre de 1986. Por otro lado, en España se puede constatar la existencia de una evolución jurisprudencial y normativa que viene a poner de manifiesto el proceso por el que cl legislador así como los órganos jurisdiccionales han tenido que discurrir para lograr integrar el documento electrónico no ya como un medio o forma de prueba sino como un elemento de prueba incardinado en la documental. En una teoría general de los bienes intangibles informáticos los documentos electrónicos, en su valor probatorio y su influencia en todas las ramas del derecho debe tener un tratamiento adecuado, tanto en los tratados internacionales como en la legislación específica de cada país, lo que implica un reto para los especialistas en Derecho Informático y una oportunidad para sentar y fortalecer la afirmación que se trata de una rama autónoma del derecho. 6.- Efectos Legales de las Microformas Los documentos contenidos en las microformas en los que se ha cumplido con los requisitos señalados tienen efectos legales y valor probatorio: a)       Pueden ser utilizados en procesos judiciales o fuera de ellos. El notario o fedatario expide copias fieles de las correspondientes microformas, en papel o material similar que permita técnicamente su reproducción exacta; y autentican estas copias con su signo y firma mediante sello ad-hoc, previa comprobación de que el medio físico soporte de la microforma es auténtico y no ha sido alterado. La autenticación de la copia no implica legalización o comprobación de las firmas ni certificación de contenido. b)        Las copias autenticadas de las microformas de instrumentos privados son idóneas para el reconocimiento judicial de su contenido y firma, con los mismos procedimientos y alcances que los documentos originales. Los mandatos judiciales de exhibición de documentos pueden cumplirse presentando copia fiel de su microforma. La tacha de estas copias autenticadas se ventilan con arreglo a las normas comunes. Los peritos que el juez designa para el examen o el cotejo han de haber obtenido el diploma de idoneidad técnica. c)        Las copias autenticadas no sustituyen a los títulos valores originales para efecto de despachar ejecución o de exigir la prestación incorporada en el título. En caso de pérdida, extravío, deterioro o destrucción del original, una vez cumplidos los trámites legales para la expedición del duplicado, el juez toma en cuenta la copia autenticada de la microforma del título, para establecer el contenido del duplicado que se expida. Al respecto cabe señalar, que el proyecto de ley de títulos valores estaba orientado a ser una ley de valores mobiliarios que reconozca los valores electrónicos. En efecto se conoce que cuando el valor se expresa en un certificado o título, al él se le denomina título valor, cuando se representa mediante un golpe electromagnético o electrónico se le llama valores electrónicos, estos valores fueron incluidos en este proyecto de ley. Por consiguiente las microformas hubieran podido, contener títulos valores con mérito ejecutivo e incluirse firmas digitales para estos efectos. El proyecto otorgaba a los ‘vaIores desmaterializados” los efectos de los “títulos valores”; consideraba que el término ‘documento” era insuficiente pues éste es sólo un medio o soporte a través del cual circulan los valores. Este criterio fue aceptado tan solo para los valores representados por anotación en cuenta, los cuales son contemplados en la ley de títulos valores como “valores desmaterializados”. Sin embargo no se descartó la posibilidad de que en un futuro los valores circulen en un soporte muy diferente al papel. d)        Los microarchivos contenidos en ellos son válidos para cualquier revisión de orden contable o tributario, así como para exámenes y auditorias públicas o privadas. e)        Pueden ser exhibidos ante los inspectores, revisores, auditores y autoridades competentes, directamente mediante su presentación en pantalla o aparatos visores, sin requerirse copia en papel, salvo que tengan que ser presentados los documentos en algún expediente o caso similar. Bastará que se cumplan los requisitos técnicos y formales, incluso si se trata de documentos materia de contratación electrónica dentro del comercio en Internet.

39. + INSTRUMENTOS PÚBLICOS ELECTRÓNICOS 

    1.- ANTECEDENTES Los soportes materiales han cambiado a lo largo de la historia  y a través de ella el modo de registrar las palabras como externalización del pensamiento. Hasta el año 2003 antes de Cristo en Egipto se usó la escritura logográfica , consistente en la utilización de signos pictóricos. En el periodo predinástico y quizá por influencia sumeria, los logramas fueron reemplazados por los fonogramas que reproducían sonidos concretos de a lengua. Desde el periodo predinástico hasta el siglo IV después de Cristo fueron usados varios sistemas de escritura: La escritura jeroglífica o "escritura de lo grabados sagrado? o "escritura de las palabras de los dioses" atribuida a un invento del dios Thot, que fue empleada para escribir en las paredes de templos, palacios y tumbas. La escritura hierática, o "sacerdotal" que derivó de la primera y utilizó papiros, cerámica, telas y madera. La escritura demótica, o "popular", que fue utilizada para documentos, y consistía en una forma abreviada de la escritura hierática; extendiéndose a los documentos de la vida cotidiana durante el periodo de Ptolomeo. Las tablillas de madera utilizadas durante la vigencia del Derecho Romano clásico, fueron sustituidas por el pergamino de tela, luego de cuero. Los documentos no se firmaban en la Roma antigua, sino que otorgantes y testigos y aún el "Tabelio" colocaban un sello en señal de asentimiento, y ese sello muchas veces era el mismo utilizado por el otorgante, los testigos y el Tabelio.(1) La cantidad de testigos que se utilizaban (cinco en principio, que representaban las cinco clases sociales en que se dividía la sociedad) además de determinados rituales y palabras que necesariamente debían pronunciarse durante el acto solemne, constituían a la vez la forma en que podían probarse las obligaciones contraídas y la misma existencia del "vinculs iuris", en caso de ser necesario. Cuando estos documentos comenzaron a "firmarse", tal Firma no era como hay, la reproducción del nombre, sino una frase escrita al final del texto, con relación al contenido del documento; pero cuando los documentos no eran firmados, tenía que realizarse una ceremonia llamada "manufirmatio", en la cual lo escrito en papel era leído por su autor o por el notarius, luego el papel era desplegado y quien se obligaba, pasaba la mano sobre él para manifestar conformidad, sólo después se escribía el nombre de éste al pie del documento. En cuanto a la forma oral o escrita, la norma general para los contratos entre vivos, dictada por Justiniano en el año 528, establecía que todos los contratos podían, en principio hacerse en forma oral o por escrito, marcando así el "indeferentismo dualista" entre oralidad y escritura que permaneció vigente en España hasta el Código Civil, sin que fuera afectada por las Partidas de Alfonso el Sabio ni por la Pragmática de Alcalá, en este sentido aún cuando se introdujeran modificaciones incluso en ésta última, en que se busca eliminar del documento toda oralidad que no fuera la lectura del mismo, concretamente de la nota o carta, que M mismo tomaba el Notario en el "Libro de Protocolo". El documento sólo constituía un medio de prueba de las obligaciones pero no era esencia de las mismas . En el derecho Germánico antiguo, la trasmisión de] dominio se realizaba en dos etapas, no dándose plenamente, como en el derecho romano clásico la unidad del acto y la inmediación: Primero, se efectuaba la "auflassung", declaración del trasmitente manifestando el desprendimiento del bien y la aceptación del precio. Luego se producía la "gewere", acto fisico de toma de posesión del bien por el adquiriente. La "auflassung" fue sustituida posteriormente por la "chartae", documento unilateral redactado por el notario, conteniendo la voluntad del trasmitente, y la "gewere" fue sustituida por la Ievare chastae", acto por el que el adquiriente tomaba el documento como exteriorización de su voluntad de adquirir el bien. Durante la edad media se utilizaron sellos, marcas y signos que se formaban con una cruz con la que se entrelazaban letras o rasgos. Durante ésta época la inalterabilidad de la nota (skeda) que tomaba el notario y conservaba en su poder quedaba confiada a éste, al igual que la redacción de la carta que a pedido de las partes extendía a veces luego de mucho tiempo, in extenso, en caso de que existieran discrepancias y por tal motivo se la requiriesen. En la época actual, todo el sistema ha sido puesto en jaque por la irrupción de la informática que introdujo en la realidad técnica otro soporte distinto al papel; que continuando la evolución impulsada en 1868 por el invento de la  máquina de escribir también dejó de lado la manuscripción; y que cambio los criterios relativos a la firma tradicionalmente conocida y empleada como tal, para dar paso a una nueva forma de individualizar a quien admite como suyo el contenido de un documento: La Firma Electrónica o Firma Digital. Sin embargo, en consideración a la evolución histórica analizada, podemos concluir en el hecho que, la diversidad de los medios a través de los cuales se constituía la obligación, tenía en esos tiempos la misma finalidad que tiene el documento escrito y firmado tal como lo conocemos hoy o el documento electrónico que viene revolucionando la contratación: Conferir certeza a la negociación y al tráfico jurídico de bienes, probar su existencia y solemnizar el acto que da origen a las obligaciones. Por otro lado, en nuestro país el Código Procesal Civil define al documento como "todo escrito u objeto que sirva para acreditar un hecho" y señala que "son documentos los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías radiografías cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad o su resultado" 2.‑ CONCEPTO DE DOCUMENTO ELECTRÓNICO "La masa documental que requería ejércitos de personal, espacios sin fin y procesamiento" . Expresan Kleidermacher y Aguinis "justificó entonces el calificativo de tiranía del papel que se utilizó para el siglo pasado, dominado por el atavismo documental. La computación entonces, importa la liberación de tal opresión (2). Hoy en día se realizan diversos actos jurídicos a través del comercio electrónico, esta realidad demuestra que poco a poco estamos dejando de estar inmersos en la denominada "Cultura de Papel" y frente a ella, al Derecho le compete armonizar dos intereses concurrentes: Por un lado la necesidad de permitir la más eficaz y vasta utilización de las nuevas tecnologías de la información (NTI) por otro tutelar adecuadamente la confianza de las personas en la autenticidad y seguridad de los documentos generados y trasmitidos electrónicamente. Es tradicional la definición que realiza el profesor Prieto Castro respecto al documento: "El objeto o materia en que consta por escrito una declaración de voluntad o de conocimiento o cualquier expresión de] pensamiento según resulta de los preceptos de la legislación positiva"; sin embargo, esta definición viene siendo cuestionada por diversos tratadistas, surgiendo una visión "representativa" del instrumento documental, según la cual se considera como "documento" a toda representación plasmada sobre cualquier tipo de soporte. La doctrina tradicional suele abordar el análisis jurídico del documento electrónico concibiéndolo como un objeto portador de información, distinto del papel y apropiado para su tratamiento informático. Esta es la línea claramente predominante en la doctrina y, siguen este planteamiento incluso aquellos autores que le niegan al documento electrónico el carácter de documento. Según Saussure  el lenguaje " es una forma, no una sustancia" y el documento más allá de su función, es un soporte del lenguaje escrito que ha sido modificado y puede modificarse a través de los tiempos, aún en el caso de los "documentos constitutivos", en los que el documento da el "ser al negocio" y, en la actualidad según Cariota Ferrara en términos generales, "la forma, en contratos y negocios jurídicos es la forma de la declaración de voluntad". El actual documento electrónico no contiene una escritura basada en signos pictóricos, reproducciones de sonidos o rasgos como los documentos en la edad antigua o media, ni tampoco la forma escritura a través de los caracteres del alfabeto que conocemos hoy en día; sino que contiene un mensaje de texto alfanumérico (o diseño gráfico) en un lenguaje convencional (el de los bytes) sobre un soporte material (Microforma Digital) destinado a durar en el tiempo (en un modo diverso según se trate de memorias de masa, volátiles, Rom o Ram ). Por lo tanto, puede considerarse escritura a la manifestación material de cualquier lenguaje natural o convencional, siendo los bytes las unidades de lenguaje de los documentos electrónicos, representativas de las palabras del texto escrito en cualquier idioma. En nuestro país el D.S. 019‑2002‑JUS, a través del cual se aprueba el reglamento de Firmas y certificados digitales conceptúa al documento electrónico como: "Conjunto de datos basados en bits o impulsos electromagnéticos, elaborados, generados, trasmitidos comunicados, archivados a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo" El documento escrito en soporte papel se encuentra en franca retirada debido al actual incremento de las operaciones realizadas a través de computadoras o vía redes informáticas o telemáticas. La misma idea de documento tradicionalmente unida a un soporte físico como el papel encuentra dificultades para ser aplicada a los discos magnéticos en los que cada día con mayor intensidad se almacenan los actos y negocios jurídicos. Todas estas nuevas realidades nos ofrecen un panorama, que con acierto, la doctrina italiana ha calificado de Nueva Cultura Informática . 3.‑ MODALIDADES DEL DOCUMENTO ELECTRONICO Cuando para referirse a los instrumentos magnéticos se utiliza la expresión telemática, que resulta de la unión conceptual y técnica entre las telecomunicaciones y la informática, se quiere aludir al hecho que un instrumento (por ejemplo una declaración de impuestos) resulta de un proceso iniciado con su emisión electrónica desde un ordenador (el del agente) y que continúa con su transmisión a otro computador remoto (el de la SUNAT). Todo lo dicho hasta ahora es válido para los documentos electrónicos contenidos en soportes de naturaleza magnética o interna o trasmitidos vía redes telemáticas. Jimena Leiva señala que "existe una segunda especie de documento electrónico, o una problemática particular que surge cuando ellos son impresos computacionalmente".(3) Por necesidad práctica, como ocurre con la declaración de impuestos, el documento electrónico tendrá existencia en soporte papel o "estado externo" (printout). Por lo tanto, podríamos efectuar una primera aproximación a la definición de afirmando que es aquel instrumento producido por medios electrónicos en consecuencia, por extensión, consideramos como "documento informático" todo aquel generado en papel que tenga en mecanismos electrónicos informáticos. Para Frias del Val  da diferencia entre documentos electrónicos e informáticos está dada en basa a las características que presenta cada uno de ellos: Mientras que el documento electrónico sería aquel producido por medios electrónicos; los documentos informáticos aluden, por una parte, a los aspectos formales del documento, y por otra, a los aspectos que debe reunir el documento para derivar del mismo un valor probatorio con trascendencia en el mundo jurídico; por lo tanto, son documentos generados en papel que tienen su origen en mecanismos electrónicos informáticos.(4) De las consideraciones expuestas podemos concluir en que el documento electrónico puede presentar tres manifestaciones: El documento electrónico propiamente dicho: documento en soporte  electromagnético (microfroma digital). El documento informático: documento sobre papel preparado mediante ordenador. El documento telemático: documento trasmitido de ordenador a ordenador o de terminal a terminal. 4.‑ IMPORTANCIA DEL DOCUMENTO ELECTRONICO La importancia M documento electrónico se desprende de su cada día mayor incidencia en la llamada "Sociedad de la información" que caracteriza este milenio, sin que se vislumbre un ocaso de un fenómeno que según algunos estudiosos del tema acaba de comenzar. Y es que la información es de tal importancia en la actualidad que se ha constituido en un bien de valor inestimable, siendo difícil concebir el éxito de una actividad sin que se disponga de la información oportuna. Al hablarse de documentos electrónicos se alude a algunos casos en los que el lenguaje magnético constituye la acreditación, materialización o documentación de una voluntad ya expresada en las formas tradicionales, y que en la actividad de un computador o de una red sólo comprueban o consignan electrónica, digital o magnéticamente un hecho, una relación jurídica, o una regulación de intereses preexistentes. Estos documentos se caracterizan porque sólo pueden ser leídos o conocidos a través de sistemas o dispositivos traductores que hacen comprensibles las señales digitales. Desde el punto de vista del derecho, en especial de las obligaciones, los nuevos medios informáticos alteran el soporte material en el cual se expresa la voluntad de las partes, ya sea en todo o en parte y al hacerlo provoca la necesidad de crear nuevos mecanismos que cumplan la misma finalidad para la cual fue creado el papel. Los medios informáticos se nos presentan como instrumentos idóneos para la generación de actos y negocios jurídicos facilitando el intercambio de documentos mediante sistemas de comunicación electrónica, sin embargo, nos ofrece grandes dificultades para acreditar la validez y autenticidad de un documento elaborado electrónicamente. Mientras la dogmática tradicional ha elaborado durante siglos el concepto de acto jurídico y las consecuencias que de él derivan para la persona, los juristas modernos encuentran serias dificultades para delimitar los efectos de una voluntad consecuente y libre proyectada sobre un programa informático. 5. ELEMENTOS DEL DOCUMENTO ELECTRÓNICO. Los documentos electrónicos poseen los mismos elementos que un documento escrito en soporte papel, como son: Constan en un soporte material (cintas, diskettes, circuitos, chips de memoria, redes, etc.) Contienen un mensaje, el que está escrito usando el lenguaje convencional de los dígitos binarios o "bits" , entidades magnéticas que los sentidos humanos no pueden percibir. Pueden ser atribuidos a una persona determinada en calidad de autor mediante una firma digital, clave o llaves electrónicas. Está destinado a durar en el tiempo 6. PROBLEMÁTICA Y EXPECTATIVAS EN TORNO AL DOCUMENTO ELECTRÓNICO. En las nuevas formas de concebir negocios y formalizar contratos en los que las partes, valiéndose de las nuevas tecnologías, logran superar la hasta ahora inexpugnable barrera del tiempo y espacio que suponía la distancia, recurriendo al documento electrónico como respuesta para formalizar sus contratos, sin necesidad de requerir tan siquiera la presencia física de las partes, cobra especial trascendencia el valor probatorio de los documentos electrónicos. Se han advertido distintas posturas legislativas respecto de la validez del documento electrónico: Una postura amplia, en la que el legislador establece la validez del documento electrónico, sin hacer referencia a su soporte material ni al tipo de lenguaje a utilizar. Tampoco se analiza o se ajustan otras normas que hacen referencia al documento tradicional (es el caso del Proyecto del Estado de California, y de la Electronic Signature Act de 1996, del Estado de Florida). Una postura restringida en que el legislador se preocupa no sólo de establecer la validez  jurídica del documento electrónico sino también de reglamentar su uso, a la vez que determina detalladamente la infraestructura técnica y operacional que se utilizará para la inserción del mismo en la práctica comercial (como en Utah Digital Signature Act, de 1995; y Georgia Digital Signature Act de 1996). Una postura detallista en que el legislador revisa todo el cuerpo legal para derogar, modificar o agregar normas que hagan compatibles el sistema con el documento electrónico (como en el caso del Proyecto del Gobierno de Alemanía); y por último, Algunas combinaciones, donde se encuentra un sistema de intervención junto con algunas características de las posturas antes referidas. (como en el Proyecto de Ley sobre Documento Electrónico realizado por Ediforum Italia y Proyecto de Ley sobre Documentos Electrónicos de Chile ). Como suele ser habitual en todo cambio social, la nuevas tecnologías conllevan una serie de innovaciones en las formas tradicionales, a las que el derecho tardará un tiempo en adaptarse y dar respuesta. Tanto la jurisprudencia como la doctrina se mostraron contrarios al valor probatorio del documento electrónico, esgrimiendo argumentos que pasaban por discutir la propia naturaleza del documento en sí, a otros tales como la dificultad de ser incluido entre los medios de prueba legalmente contemplados; la de superar la tradicional identificación del documento y escritura; la falta de seguridad ante las posibles alteraciones de su contenido o la dificultad para diferenciar entre el original y la copia, por señalar alguno de ellos. Sin embargo los inconvenientes han ido sucumbiendo ante la evidencia, de tal manera que, en los países cuya regulación en materia de comercio electrónico y Derecho Informático es bastante avanzada como el caso de España tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina mayoritaria, acaban por reconocer el valor probatorio de este tipo de documentos (aunque aún persiste cierta oposición ). Sin embargo; el Proyecto de ley de Enjuiciamiento Civil introduce importantes novedades en tomo al documento electrónico que implican un reconocimiento tácito del mismo. Así mismo, en nuestro país el Código Procesal Civil en su Art. 193 señala como medios probatorios a aquellos que debido al avance de la técnica o ciencia vienen imponiéndose y han obligado al derecho a incorporarlos, es decir los "Medios Probatorios Atípicos"; comprendiendo como tales a aquellos que están constituidos por auxilios técnicos o científicos que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios los mismos que se actúan e interpretan por analogía con los medios probatorios típicos. Por lo tanto, al contemplarse estos medios probatorios en la legislación, se ha dado un gran avance en la temática referida al documento electrónico.

40. + EL CONTRATO DE KNOW HOW

    I.         KNOW HOW Y TECNOLOGÍA Como tal, el término inglés know how no es utilizado por la legislación peruana. Han sido la doctrina y la práctica comercial las que han asumido una traducción literal al español significando “saber cómo.”  En realidad, la expresión sintetiza la locución más completa de the know how to do it, esto es, “el saber cómo hacerlo”. En suma se trataría de conocimientos susceptibles de desarrollar una aplicación práctica. De esa manera ha resultado casi natural su clasificación dentro de un concepto más preciso de tecnología. En efecto, en el ámbito empresarial se considera que son lo mismo el contrato de transferencia de tecnología y el de transferencia de know how. Sin embargo, esto último variará según el concepto que se tenga de tecnología. Así, bajo una noción bastante amplia la UNCTAD sostiene que la tecnología consiste en bienes capitales y a veces bienes intermedios, de trabajo humano, usualmente calificado y a veces altamente calificado, de informaciones técnicas y comerciales.Por otro lado, el Código Internacional de Conducta sobre transferencia de tecnología de las Naciones Unidas adopta una definición más restrictiva, según la cual se entiende por tecnología los conocimientos sistemáticos relativos a la fabricación de un producto, a la aplicación de un procedimiento o a la prestación de un servicio, precisándose que la noción de tecnología no incluye los bienes materiales. Por las razones que se evidenciarán a lo largo del presente trabajo, creemos que la noción que más se ajusta a la tipología comercial es esta última; es decir, aquella que asocia la tecnología con los conocimientos prácticos.   II.        DEFINICIÓN DE KNOW HOW   El estudio del tema no está exento de debates, sobre todo cuando se pretende llegar a una definición acabada de lo que en estricto consisten los conocimientos objeto del know how en sí. En este sentido, destacan la riqueza de propuestas surgidas desde la doctrina y el derecho comparado. Según la Cámara de Comercio Internacional el know how consiste en la totalidad de los conocimientos, del saber especializado y de la experiencia volcados en el procedimiento y en la realización técnica de la fabricación de un producto. Desde una perspectiva distinta, el alemán Stumpf es algo más exquisito al señalar que junto a los conocimientos técnicos cabe contemplar la inclusión de conocimientos comerciales y de economía de empresa cuya utilización le permite o llegado el caso, le hace posible al beneficiario no sólo la producción y venta de objetos, sino también otras actividades empresariales tales como organización y administración. El artículo 10 define al know how como el conjunto de información técnica que es secreto, sustancial e identificado en cualquier forma apropiada. Para la OMPI el concepto abarca las informaciones, datos o conocimientos resultantes en la práctica, particularmente en la industria. En síntesis, la gran mayoría coincide en hacer referencia a conocimientos técnicos. Sin embargo, aun cuando estrechamente vinculados, no debe confundirse con la patente.   III.      KNOW HOW Y PATENTE   El know how consiste en conocimientos no patentados, independientemente del hecho que sean o no patentables: si bien es cierto –aun cuando no en la mayoría de los casos– que un know how determinado puede cumplir con los requisitos de novedad, nivel inventivo y aplicabilidad industrial necesarios para la obtención de una patente, la modalidad de protección es, acaso, contrapuesta en su lógica. Efectivamente, la patente una vez concedida implica su inscripción en un registro al que tienen acceso el público, particularmente los competidores quienes tendrán conocimiento de lo que en estricto y con detalle consista la invención protegida. Adicionalmente, la patente confiere a su titular el derecho de impedir que terceros, sin su consentimiento, exploten la invención patentada. Dicha tutela está limitada a un periodo de 20 años, vencidos los cuales, dicha invención ya no es no sólo de conocimiento sino de dominio público. Y lo que es más significativo, siendo accesible la información de la patente a la competencia, ésta puede patentar una mejora calificada del invento. El titular del know how prefiere, en cambio, una situación intra muros en la que su técnica permanezca al margen de los demás; es decir, que no pueda ser accedida libremente por terceros. Se teme al aprovechamiento de los competidores, al plagio o piratería. De esta manera es válida la opción por la que los avances tecnológicos se mantengan reservados en una confidencialidad de hecho a su titular.   IV.       EL SECRETO COMO RASGO USUAL DEL KNOW HOW   En doctrina se discute sobre los elementos típicos de los contratos que transfieren o licencian know how. Sin duda, un aspecto crítico es el referido al rol que desempeña el secreto como rasgo característico del know how. Para Stumpf el know how es un saber no protegido por los derechos de tutela industriales en el que no es condición necesaria la existencia de un secreto. En Italia hay quienes sostienen que no es un elemento necesario, sino un componente usual de la noción de know how afirmando a la vez que es injusta la interpretación limitativa debido a la ausencia de una definición y una disciplina normativa precisa, por lo que podría darse la existencia de un know how no secreto. En España, por el contrario, Gómez Cegade identifica el know how con el secreto industrial, término este último que habría sido reemplazado por influencia anglosajona por el de know how. En este aspecto, creemos que sería una equivocación asumir posturas generalizantes debido a que en la práctica no se presenta una homogeneidad de formas, por lo que estimamos necesario examinar el contenido de los contratos caso por caso. Al mismo tiempo, mucho dependerá de la idea que se tenga del secreto como rasgo típico, puesto que de hecho pueden presentarse distintas interpretaciones tanto restrictivas como extensivas. Lo que sí debemos ser conscientes al estudiar al know how es que no podemos reducirlo a un simple contrato de disposición de secretos industriales: en dicho contrato son cada vez más recurrentes los aspectos relativos a la obligación de enseñanza e instrucción por parte del transferente o licenciante, así como la regulación de la competencia entre las partes.   V.        EL SECRETO INDUSTRIAL EN LA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL   Asumiendo como hipótesis que el secreto es un elemento usual del know how, analizaremos su regulación en el derecho nacional. En tal sentido, la Ley de Propiedad Industrial en su título VIII contiene doce artículos referidos al secreto industrial. En línea de principios la ley protege a aquellos que tengan lícitamente el control de un secreto industrial. La tutela es contra la revelación, adquisición o uso de tal secreto sin su consentimiento, de manera contraria a las prácticas leales de comercio. En mayor o menor medida, se ha tratado de identificar esta normativa con aquella que debiera tutelar al know how secreto. Particularmente, la ley protege al secreto industrial siempre que se cumplan tres condiciones: Que la información sea secreta en el sentido que como conjunto o en la configuración y composición precisas de sus elementos, no sea conocida en general ni sea fácilmente accesible a las personas integrantes de los círculos que normalmente manejan el tipo de información de que se trate. La información tenga un valor comercial efectivo o potencial por ser secreta; y La persona que legalmente la tenga bajo control haya adoptado las medidas razonables para mantenerla secreta. Adicionalmente, se precisa que no es secreto industrial aquella información que sea de dominio público, añadiéndose además un requisito de originalidad, exigiéndose que el secreto no sea evidente para un técnico de la materia.   Así descritas las características del secreto industrial, conviene precisar que la norma adolecería de cierta imprecisión en cuanto al grado de desconocimiento que pudieran tener los competidores respecto del mismo. La exigencia de que la información sea secreta en su conjunto o en la composición precisa de sus elementos podría llevarnos al extremo de pensar que sólo sería secreto industrial –esto es amparado por la Ley de Propiedad Industrial– aquel en el que cada uno de los factores o componentes individuales del know how sean totalmente desconocidos por los círculos interesados. Del mismo modo, convendría precisar en la norma que no es necesario que la única persona que pueda disponer de dicha información sea el titular transferente o licenciante en cuestión, sino que puedan haber otros sujetos que también la puedan negociar por haberla desarrollado independientemente. Esto es, debiera reconocerse que pueden haber alternativamente varias fuentes que pueden proveer legítimamente el secreto industrial. Por ello creemos útil la precisión de significado tal como lo hace el reglamento 240/96 de la Unión Europea a efectos de evitar la rigidez de conceptos y proteger adecuadamente la experiencia empresarial de un sector determinado.   Por otro lado, resulta discutible sostener en línea de principios que el valor comercial del know how sea atribuible al simple hecho de que sea secreto, tal como lo señala la Ley de Propiedad Industrial en su artículo 116 b). Creemos por el contrario, que los conocimientos técnicos adquieren un valor por su carácter utilitario o funcional en la economía de una empresa haciéndola capaz de mejorar o conservar su posición frente a los demás. Que su valor se vea reforzado por el hecho de que el know how sea desconocido por la competencia no significa que el secreto en sí determine el valor sino que contribuye en determinar la ventaja competitiva de las empresas. En esta misma línea debe entenderse el requisito de sustancialidad exigido en Europa al establecerse que el know how incluye información que debe ser útil, esto es, que pueda razonablemente esperarse que a la fecha del contrato (entiéndase contrato por el que se transfiere o licencia el know how) sea capaz de mejorar la posición competitiva del licenciatario, por ejemplo ayudándolo a operar en un nuevo mercado o dándole una ventaja en la competencia con otros fabricantes o proveedores de servicios quienes no tienen acceso al know how licenciado u otro comparable.   VI.       TUTELA DEL SECRETO EN LOS CONTRATOS DE TRANSFERENCIA Y LICENCIA DE KNOW HOW   En uso de su autonomía privada, el titular de un know how puede valerse de distintos mecanismos jurídicos a efectos de obtener beneficios económicos. Así, si hablamos de una empresa extranjera poseedora de un know how especializado con interés de invertir en el Perú, bien podría decidir ingresar al mercado peruano directamente vía la constitución de una subsidiaria o una sucursal, en cuyo caso no habrán mayores riesgos ni problemas respecto de la protección de su conocimiento tecnológico, dado que será la misma empresa la que guardará y tutelará la confidencialidad de dicha información: seguirá intra muros.   Sin embargo, por diversas razones –principalmente los costos para cumplir los objetivos de crecimiento corporativo–la empresa extranjera podría no desear explotar el know how directamente por sí misma sino transferirlo o licenciarlo a una empresa local. En el primer supuesto estaríamos ante un contrato de transferencia de tecnología; esto es, cesión definitiva del know how, mientras que en el segundo se trataría de un contrato de licencia en el que se adquiere el derecho de usar el know how por un cierto plazo o para una cierta finalidad. En ambos casos, el riesgo de que la información estratégica sea divulgada y accesible a terceros resulta indudable, inclusive para el adquirente.   El peligro antes señalado se presenta incluso desde la etapa anterior a la celebración del contrato. No hay duda que el futuro adquirente o licenciatario querrá estar seguro, convencido e informado previamente de los conocimientos a recibir y por los que pagará una regalía o precio determinado. Sin embargo, en su propósito de persuadir a la otra parte y asegurar la firma del contrato, el titular del know how no deberá demostrar demasiado dicha información, ya que de hacerlo en exceso, el contrato perdería todo interés para la contraparte, quien habiendo tenido acceso al know how en esta etapa de tratativas, podría ya aplicarlo por sí solo sin necesidad de concluir el contrato. Por esta razón como mecanismo de protección del titular del know how, es recomendable describir la información de una manera suficiente que determine la extensión de los conocimientos a transmitir, cuidando en no descifrar en detalle al futuro licenciatario o adquirente toda la información que será materia de comunicación. Alternativa o conjuntamente podrá pensarse en el empleo de las llamadas cartas de intensión o memorandum of understanding obligando a las partes a un deber de confidencialidad, así como el recurso a los contratos preparatorios regulados por el Código Civil.   En lo que a la licencia de know how se refiere, la ley señala que el usuario autorizado –entiéndase licenciatario– tendrá la obligación de no divulgar el secreto industrial por ningún medio, salvo pacto en contrario con quien le autorizó el uso de dicho secreto. La regulación es opuesta a la de la transferencia o cesión del know how, lo que encuentra lógica debido a la naturaleza temporal y no definitiva del derecho del licenciatario. No obstante esto, el hecho de que la obligación de no divulgar el secreto industrial constituya un mandato nacido de la ley no libera –para efectos prácticos y en salvaguarda efectiva del secreto– al licenciante ni licenciatario de establecer con precisión cuáles aspectos sean strictu sensu secreto industrial y, por lo tanto, sujetos a confidencialidad. Esto cobra mayor relevancia cuando se evalúe contractualmente el grado de precaución y diligencia que deba exigírsele al licenciatario cuando por necesidad operativa tenga que comunicar a sus trabajadores el secreto a él transmitido. Será de suma importancia que se establezca con claridad que tal información les es dada a los dependientes bajo vínculo de confidencialidad y sólo en la medida necesaria para cumplir con sus funciones. Llama sí la atención que la norma se haya concentrado únicamente en la obligación de confidencialidad por parte del usuario autorizado sin hacer referencia a la actitud que pueda tener el licenciante frente a la posibilidad de conceder una nueva licencia a un tercero y, por ende, divulgar la información a un competidor del primer licenciatario poniendo en riesgo el éxito económico de la operación.   De lo anterior se deduce que será de suma importancia incorporar en el contrato respectivo determinadas cláusulas adicionales que –entre otras cosas– regulen los aspectos críticos que puedan afectar la confidencialidad de la información. Una de éstas deberá tener en cuenta el problema de la competencia que pueda surgir entre las partes. En este sentido, deberá evaluarse la legalidad de los acuerdos que puedan establecer un régimen de, por ejemplo, licencias exclusivas en las que el licenciante asuma la obligación de no otorgar a terceros licencias sobre la misma tecnología dentro del territorio del licenciatario, o en las que ni el propio licenciante pueda explotar el know how en el mismo territorio del licenciatario, así como aquellas que prohíban al licenciatario sublicenciar a favor de terceros, etc.   La obligación a cargo del licenciatario de no divulgar el secreto en el que consista el know how estaría, en principio, naturalmente ligada al plazo de vigencia establecido para el contrato en su conjunto. De allí que, vencido el término de duración del acuerdo, sería normal que cese también la obligación de no divulgar la información. Sin embargo, se puede observar que tal alternativa tendría efectos antieconómicos, al menos para el titular originario, dado que aceptar ello implicaría poner a disposición del licenciatario y de cualquier tercero los conocimientos técnicos que tanto le había costado mantener en confidencia. Equivaldría a, en otras palabras, desprenderse definitivamente de su secreto industrial más allá de los límites temporales de la licencia, una cláusula que desincentivaría la celebración de los contratos de licencia de por sí.   Por otro lado, una cláusula que prohíba el uso del know how al licenciatario una vez vencido el plazo de la licencia encontraría importantes dificultades prácticas. Si bien es cierto se puede exigir al licenciatario la devolución de toda la documentación técnica comunicada, esto no garantiza que de allí en adelante el licenciatario se olvide para siempre de los conocimientos e información transmitida y usada durante la vigencia del contrato. Además, exigir la abstención de fabricar los productos empleando la tecnología licenciada resultaría una hipótesis poco atractiva para una empresa que con el correr del tiempo se encontrará frente a una maquinaria estancada al no ser más utilizable la tecnología para la fabricación del producto en cuestión. A este punto, podría pensarse en una cláusula complementaria que beneficie mutuamente a ambas partes e incentive al licenciatario a efectuar mejoras sucesivas de la tecnología comunicada que podrían ser compartidas con el licenciante. En todo caso, es conveniente a los intereses de este último que se lleve un control detallado de la producción y de los contratos que vaya realizando el licenciatario en relación a los productos que utilizaron el know how, principalmente en la etapa final de la licencia a efectos de evitar excesos por parte del licenciatario.   Del mismo modo, es importante que el contrato contemple la situación del licenciatario en relación al pago de regalías o contraprestación por el uso del know how ante la eventualidad que éste caiga en dominio público durante la vigencia del acuerdo. Semejante situación se presentó en el caso Rich Products Corporation vs Jus-Rol Limited ante la Comisión de la Unión Europea que admitió la validez de la cláusula según la cual el licenciatario debía pagar los royalties durante la vigencia del contrato independientemente del hecho que en tal período el know how deviniese en conocimiento público, afirmando a la vez que tal estipulación no podía ser considerada restrictiva de la competencia. En el fondo, lo que se persigue es que las partes decidan libremente sobre las eventuales consecuencias financieras de la licencia o transferencia de tecnología anticipando los riesgos que puedan presentarse. Por ello es que la actual regulación europea incluye dentro de la lista blanca de acuerdos permitidos este tipo de cláusulas calificándolas como generalmente no restrictivas de la competencia. Igualmente, en una sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos se admitió la validez del pago de regalías por el uso de un diseño, no obstante éste había devenido en público dominio.   Adicionalmente, podría incluirse en el contrato mecanismos de protección ante los supuestos de infracción o incumplimiento de las obligaciones atinentes al secreto de la información. En tal propósito, podrían incorporarse cláusulas disuasivas como la cláusula penal que contemple la indemnización del daño ulterior, con la ventaja de que –en principio– la penalidad acordada es exigible sin necesidad de probar los daños y perjuicios sufridos. Por último, debe tenerse en cuenta que el presente trabajo desarrolla únicamente los mecanismos contractuales de protección del secreto en los contratos de licencia y transferencia de know how. Sin embargo, no debe descartarse la posible aplicación de las distintas disposiciones que ofrecen otras áreas del derecho, tales como la ley penal, así como las normas que regulan la represión de la competencia desleal, etc.

41. + EL CONTRATO DE SPONSORSHIP

    La palabra SPONSOR  es de origen latino y significa garante, entrenador, padrino. Los ingleses utilizan el mismo término, entendiendo, aparte de la acepción latina, aquella de patrocinador. Si bien es cierto que la difusión y la adopción de los contratos de sponsorship son relativamente recientes, el fenómeno de juntar el propio nombre al nombre o a la empresa ajenas, con el propósito de obtener fama y notoriedad, es de vieja data. La costumbre de honrar a los atletas se remonta a la cultura griega. En tiempos más recientes, en Inglaterra, mercaderes y productores difundían y con ello traían ventaja a la par que prestigio, que servían a la Casa real o a familias nobles, haciendo que tales nombres ilustres se juntasen a los propios productos y servicios. En los Estados Unidos de Norteamérica, la esponsorización se ha difundido a través del mundo radiotelevisivo y en Italia, a través del mundo deportivo. El motivo estriba en el hecho que, en este último país, tanto la radio como la televisión son de monopolio estatal, cosa que no sucede en los Estados Unidos, por cuanto dichos medios siempre han sido el fruto de la iniciativa privada. I.         DEFINICIÓN El Sponsorship  se define al contrato  por el cual se crea diversas relaciones jurídicas entre una empresa (sponsor)  que se propone  incrementar  su imagen  empresarial a través diversos mecanismos publicitarios en sus más variadas formas que debe ejecutarlas el sponsee, a cambio de que éste último perciba un determinado apoyo económico. II.- NATURALEZA JURIDICA Las principales características de este tipo especial de contrato son las siguientes: Es un contrato publicitario, por cuanto el mismo describe una particular forma de mensaje, que se distingue de la publicidad tradicional, por cuanto este tipo de actividad publicitaria es “de retorno” (término usado para indicar la oportunidad de contacto con el público por efecto de la “resonancia” del evento o de las personas esponsorizadas. Es un contrato atípico, ya que carece de una  tipicidad o caracterización legal. Es un contrato principal, porque su existencia no depende, ni está en función, de otro contrato celebrado con anterioridad, como sucede con los contratos de constitución de garantía. Es un contrato de prestaciones recíprocas, ya que una de las partes, el sponsor o patrocinador, se compromete a realizar una prestación (de dar o de hacer) en favor del sponsee o patrocinado, a cambio de prestaciones de tipo activo o permisivo predeterminadas por el mismo sponsor. Es un contrato oneroso, porque como tal “cada una de las partes sufre un sacrificio, que se compensa con una ventaja. En este sentido se ha dicho que en esta clase de contratos existe enriquecimiento y empobrecimiento correlativos. Es un contrato conmutativo, por cuanto la relación de equivalencia entre las prestaciones a cargo de ambas partes se encuentra de antemano fijada por ellas de manera inmodificable. III.- PARTES DEL CONTRATO Es un contrato bilateral, en el que una de las partes se le denomina el SPONSEE o patrocinado, que recibe un apoyo económico o de otro beneficios, a cambio de realizar en un determinado evento deportivo, cultural, teatral, etc. Una publicidad de retorno. La otra parte, se le conoce como el SPONSOR o patrocinador que normalmente es una empresa que ayuda a la realización de un evento a cambio de que se le haga publicidad a sus productos o al nombre comercial de la empresa. IV.- CLASIFICACIÓN Existen diferentes  maneras de clasificar a este contrato, especialmente teniéndose en cuenta  la finalidad del apoyo, así podemos distinguir los siguientes contratos: La esponsorización deportiva, se produce cuando un club o un equipo, sin variar su denominación social se comprometen, bajo compensación, a divulgar un determinado mensaje publicitario colocando escritos u otros símbolos sobre los uniformes de los atletas o sobre los vehículos de competencia, autorizando al mismo tiempo al sponsor a hacerse valer de las respectivas imágenes para sus propias exigencias publicitarias. El acoplamiento, cuya característica reside en el cambio o en la integración de la denominación de la sociedad deportiva, que haciendo figurar el nombre del sponsor consiente a éste hacer llegar no sólo su propio mensaje, en vía directa, a los espectadores de las competencias sino también, en vía indirecta, a todos los interesados potenciales en la específica disciplina deportiva a través de los normales medios de comunicación. La esponsorización de deportistas o personalidades individualmente considerados, que puede comportar el suministro de material o equipamientos deportivos que el deportista, o el personaje, se obliga a utilizar, o la utilización del nombre o la imagen de la persona con fines publicitarios. Otras variantes que se pueden presentar son la estipulación de la obligación del sponsee para utilizar en exclusiva su nombre e imagen, incluso, imprimir su firma sobre productos que tengan que ver con su actividad profesional, vale decir, raquetas, pelotas de fútbol, zapatillas, cascos, buzos, entre otros. Generalmente, aparte de la contraprestación, se pactan royalties sobre lo vendido. Se puede convenir en la utilización del nombre y de la imagen del sponsee fuera de la actividad profesional que lo hace popular, vale decir, sin su uniforme y vestido de civil. La esponsorización de una manifestación deportiva o de un espectáculo, en la que, con los propios recursos, el sponsor consiente a los organizadores de dar vida a la competencia, o espectáculo, obteniendo en cambio un cierto retorno en publicidad a través de la denominación e identificación del evento con su nombre. El pool, a través del cual una Federación deportiva, concede a un cierto número de empresas que producen material deportivo, normalmente  reunidas en consorcio, de utilizar la calificación de Productor Oficial, de hacerse valer para los productos de una marca colectiva regularmente registrada y de emplear publicitariamente el nombre y los resultados deportivos conseguidos en la competencia por los mismos inscritos. La esponsorización cultural, que está dirigida a la restauración de bienes culturales, a las manifestaciones artísticas, a los espectáculos teatrales, musicales, a la arquitectura, entre otras actividades. La esponsorización televisiva, cuando el patrocinador promueve un determinado programa televisivo. Este tipo de contrato de esponsor no debe ser confundido con el de difusión publicitaria, por cuanto el primero es de “retorno” y el segundo se limita a dar a conocer la existencia de un producto o servicio. V.- OBLIGACIONES DE LAS PARTES Se puede  decir que el SPONSOR  asume  diferentes obligaciones, dependiendo las actividades de promoción y el objeto social de la empresa patrocinadora, siendo la más importante el apoyo en dinero, en otros casos el proporcionar diferentes artículos y productos. En cambio el patrocinado o SPONSEE normalmente se obliga a realizar por un tiempo determinado publicidad a favor del sponsor, en forma exclusiva o compartida, según el caso. También se puede obligar a la utilización de determinados bienes, como camisetas, buzos, zapatillas, raquetas de tenis, etc.

42. + EL CONTRATO DE AGENCIA

    I.         INTRODUCCIÓN. Según Joaquín Garrigues, la figura del mediador aparece en las culturas más primitivas. Su función consistía en facilitar la aproximación de compradores y vendedores, estimulando la coincidencia entre oferta y demanda . El negocio del mediador es concretar o propiciar negocios que no son los suyos. Es un intermediario entre el mercado y el empresario; para decirlo en breve, es un empresario cuya empresa consiste en hacer que se cumplan negocios ajenos. Pues bien, el agente es un mediador cuya aparición, como hemos visto, no es reciente, aunque sí lo es su gran desarrollo y su extensión en la práctica comercial actual. Se trata de uno de los modernos sistemas de distribución que junto con otras figuras como los contratos de concesión, distribución y franquicia comercial, permiten a la empresa moderna rebasar las fronteras de su mercado. II.        CONCEPTO. Según Marzorati, uno de los autores que con mayor propiedad ha tratado el tema, la agencia es un contrato por medio del cual una parte, denominada comitente, encarga a otra, llamada agente, la promoción de negocios por su cuenta y orden. En otras palabras, la agencia es un medio idóneo para que el fabricante comercialice su producción a través de un tercero que no sólo promueve la venta de bienes, sino también de servicios. Para Olivera de Luna, la agencia es el contrato por medio del cual un empresario mercantil acepta hacerse cargo indefinidamente de la promoción de los productos de otro empresario, y de la contratación a su nombre, recibiendo a cambio una retribución en numerario. Se trata, en suma, de un contrato de colaboración empresarial en el sentido expresado por Messineo: " ... en los que una parte despliega su actividad en concurrencia con la actividad ajena, si bien de manera independiente ..." El agente de comercio es un empresario independiente. Crea una organización propia y asume un riesgo. Su actuar es autónomo, ha dicho Rotondi quien lo define como un productor de clientela y negocios. III.      ELEMENTOS. Como se sabe, la doctrina ha distinguido, en la teoría general de los contratos, los elementos esenciales de los elementos accidentales de dicho acto. En el contrato de agencia, los elementos esenciales, es decir, las partes básicas que lo constituyen, son las siguientes: Promoción de negocios; como se ha dicho el agente es un promotor de negocios ajenos. Independencia; en efecto, el agente es también un empresario o comerciante y por tanto es independiente. Continuidad; se trata de una relación entre el agente y el agenciado, permanente y no esporádica; el agente no promueve negocios aislados, es por tanto un contrato de duración. Territorialidad; por lo general el agente tiene una plaza, un mercado que se ubica en un determinado territorio, en el que por lo común no se puede designar otro agente. Exclusividad; aunque pueden haber contratos de agencia sin esta obligación, la incluímos como un elemento esencial porque es muy frecuente. Se trata de una obligación que suele acordarse para ambas partes. Para el agente, en el sentido que no podrá promover productos o servicios similares al de su agenciado, y para el agenciado porque dará al agente, con carácter de exclusivo, determinada zona geográfica. Un elemento accidental que se presenta a menudo en este contrato, es la representación. Un agente puede tener poder para cerrar operaciones a nombre del agenciado o carecer de él. En este último caso sólo propiciará los negocios. Otro elemento accidental es la indemnización. Como quiera que el agente es un comerciante independiente y como tal asume un riesgo al invertir en la promoción del producto de su agenciado, en una determinada plaza, es justo que en caso de resolución inmotivada del contrato por parte del agenciado, éste tenga que indemnizar a aquél. IV.       NATURALEZA JURÍDICA. Si bien es cierto que, la doctrina no es uniforme al precisar la naturaleza jurídica del contrato de agencia, en los países donde este contrato está tipificado no se le da el mismo tratamiento. También es bueno recordar las reflexiones de Garrigues sobre el tema. La palabra "agente" no tiene una significación fija en las leyes ni en el lenguaje comercial. En un sentido amplísimo abarca a todas las personas que actúan en favor de un comerciante (agente viene de agere: hacer, obrar). Pero, en sentido estricto, agente de comercio es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante,  al cual está ligado  por una relación  contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo. Debemos aceptar que el comercio de nuestros días es sumamente fructífero para el Derecho, pues será la fuente de surgimiento de nuevas figuras y no debemos insistir en tratar de encapsular el Derecho. Además, si nuestro Derecho reconoce la autonomía de la voluntad como la facultad que tienen las personas de crear Derecho -es la llamada libertad tipológica en el Derecho contractual-, ¿Por qué pretender encasillar a esta nueva figura en modelos pre-existentes? V.        DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LAS PARTES. La obligación principal del agente es promover los negocios del agenciado. Puede añadirse a esta obligación la de exclusividad y la de emitir reportes para evaluar su gestión. Adicionalmente, se suele consignar en este contrato la obligación de seguir las instrucciones que le han sido impartidas para la concreción de los negocios. Su principal derecho es obviamente la retribución económica que a menudo representa una comisión. La exclusividad en el caso del agente también es un derecho. La principal obligación del agenciado es el pago de la retribución a la que se comprometió, que como ya se apuntó es un porcentaje del precio de los negocios verificados. Además, como resulta obvio, todos los derechos del agente devienen en obligaciones del agenciado y viceversa. VI.       CONCLUSIÓN DEL CONTRATO. El tiempo de duración de este contrato puede ser a plazo determinado o indeterminado, y las causas de su extinción serán las comunes a todo contrato. Si el plazo es determinado ninguna de las partes podrá resolver el contrato inmotivadamente antes de su cumplimiento. No sucede lo mismo cuando el contrato es de plazo indeterminado; en este caso cualquiera de las partes, y siempre que se comunique con razonable anticipación, podrá resolver el contrato. No obstante que las partes pueden optar por uno u otro plazo, no hay que olvidar que la naturaleza de la relación entre el agente y el agenciado recomienda que sea estable, contínua y permanente; por lo tanto, lo conveniente para los contratantes será que prevean un plazo.

43. + EL CONTRATO DE CORRETAJE INMOBILIARIO

    I.         INTRODUCCIÓN. Sin la menor duda el Derecho más dinámico es el Derecho Empresarial, aquel que se encuentra vinculado al mercado y a la actividad comercial. Existe una doble razón para fundamentar esta afirmación; por un lado, la empresa está estrechamente vinculada al incontenible desarrollo tecnológico; de otro lado, el Derecho Empresarial es una disciplina omnímoda, pues difícilmente una persona es ajena al tráfico comercial; de ahí el permanente cambio y vitalidad de este Derecho. Sólo un anacoreta puede renunciar a comerciar; hoy ineluctablemente, antes de terminar  el día habrá, el amable lector, de realizar un acto de comercio. Dentro del comercio el negocio inmobiliario es uno de los más antiguos y dinámicos. Este negocio consiste, principalmente, en la comercialización de inmuebles: casas, terrenos, departamentos, aires, oficinas, centros comerciales, etc; tanto en la modalidad de compraventa como en la de arrendamiento. Obviamente existen otras modalidades un tanto más complejas como el leasing inmobiliario, que resultan ser una combinación entre el negocio financiero y el inmobiliario. Dentro del desarrollo de la moderna contratación mercantil, determinada por la economía de mercado dominante en el mundo, ha surgido un personaje que, cada vez con mayor profesionalismo, busca como objetivo el aproximar entre sí a quienes desean unirse por un determinado vínculo contractual. Se trata del corredor, que en esencia es un mediador que a través de un contrato de colaboración empresarial o gestión de intereses ajenos persigue la conclusión de negocios en los que no participa directamente. Una de las modalidades de este género de contratos es el llamado contrato de corretaje inmobiliario. En nuestra legislación algunas clases de corretaje están reglamentadas como los corredores de seguros, los de bolsa de valores, los de bolsa de productos; sin embargo, se ha omitido normar una actividad que indudablemente tiene gran importancia, y que como veremos tiene entidad propia distinta e incluso distante con algunas figuras con las que se le suele confundir. II.        CONCEPTO Lo primero que hay que tener en consideración, a la hora de conceptualizar y determinar la naturaleza jurídica de esta figura es que el mediador desempeña una pura actividad de aproximación de los futuros contratantes: su finalidad es la conclusión de contratos entre terceras personas. La actividad del mediador corresponde al estadio de los tratos y las conversaciones preliminares a la conclusión del contrato, el cual se realizará más tarde por obra de las partes mismas. El puro mediador queda siempre fuera del contrato resultante de su actividad. Conviene señalar que la existencia del contrato de corretaje no depende de la conclusión o no del contrato que propicia el corredor. En este sentido se trata de un contrato principal, es decir, que no debe su entidad o existencia a otro. Tampoco es un precontrato o un contrato preparatorio, porque el contrato que se promueve puede ser, y de hecho muchas veces es, muy diferente al contrato de corretaje. Desde una óptica legislativa es difícil intentar una definición del contrato de corretaje inmobiliario, dado que en nuestro ordenamiento no se ha normando este contrato, como sí ha disciplinado otro tipo de corretaje, pero al hacerlo no los ha definido. De manera que tendremos que acudir a la doctrina para este propósito. Por otro lado, el corredor es la persona que tiene un particular conocimiento del mercado, la mayoría de las veces el corredor no es un improvisado, suele ser un especialista, un experto en el área en la que dedica su actividad. Así sucede con los corredores de bolsa o de seguros, desafortunadamente no acontece lo mismo en el corretaje inmobiliario en el que a menudo hay mucha improvisación. Esta es una razón que unida al volumen económico que significa el negocio inmobiliario, resultan suficientes para reclamar que se norme esta actividad. III.- NATURALEZA JURIDICA En cuanto a su naturaleza jurídica, algunos autores modernos niegan al corretaje su carácter contractual, partiendo de la enseñanza doctrinaria elaborada por Von Haan, según la cual el trabajo de lo que el denomina "mediador" no produce ningún efecto jurídico, en cuanto su contenido es una actividad meramente de hecho que sólo tiene trascendencia en el ámbito de lo jurídico, en el evento de que las partes celebren el respectivo negocio. Un gran sector de la doctrina italiana acogió la teoría del alemán, desarrollándola, y es así como el maestro Bolaffio, citado por Garrigues, plantea que "el mediador no se obliga, porque nadie está obligado a trabajar por cuenta de otro en la simple expectativa de remuneración por un resultado, el cual más de un esfuerzo depende de la voluntad de quien promete la retribución". Por otro lado, hay quienes han sostenido que el corretaje es una promesa unilateral. Los principales exponentes de esta teoría son Tumedi y Pozzi, este último con un trabajo más elaborado, quienes sostienen que el corretaje no es un contrato sino un negocio jurídico diferente, precisamente una promesa unilateral . IV.       OBJETO DEL CONTRATO. En todo contrato su objeto está constituido por las obligaciones que se crean a cargo de las partes. Por tanto, hay que atender al tipo y contenido de las obligaciones para poder identificar el objeto de estos contratos. Es decir, el contenido de la prestación. Pero acontece, precisamente, que éste es un tema  controversial, dado que incluso se ha llegado a decir, como hemos anotado, que el corretaje no es un contrato, porque no produce obligaciones. Como se ha dicho, el corredor no se obliga a garantizar que las partes contraten, la suya es una obligación de medios no de resultados. Lo mismo que el abogado o el médico, comprometen su pericia y diligencia. Por tanto, su obligación principal consiste en procurar la celebración del negocio. En este sentido escapa del ámbito negocial del corredor prometer al proponente la celebración del contrato. De este modo, las obligaciones emergentes del contrato de corretaje serán, para el caso del corredor: diligencia en la tarea de procurar la celebración del negocio, publicitar el eventual negocio, informar al proponente de las personas que se interesen en el negocio. Indudablemente, la principal obligación a cargo del proponente consiste en pagar una comisión, a menudo consistente en un porcentaje del negocio. V.        CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO. Las principales características de este contrato son: Atípico, es decir, no se encuentra normado por nuestro ordenamiento legal; conviene recordar que otras clases de corretajes sí están legislados. Consensual, no requiere ninguna formalidad, ni siquiera que conste por escrito; en todo caso la forma será la que establezcan las partes. Principal, como se ha señalado este contrato no es accesorio de ningún otro, y su aplicación y vigencia no depende de ningún acto jurídico. Bilateral, por contener prestaciones a cargo de ambas partes. Oneroso, siendo un contrato comercial resulta patrimonial o económicamente gravoso para las partes. Conmutativo, hay quienes sostienen que el contrato de corretaje es un contrato aleatorio; no compartimos esta posición, pues al momento de celebrarlo las partes conocen de modo cierto el sacrificio y la ventaja que les reportará; por tanto, se trataría de un contrato conmutativo y no aleatorio. VI.       CONCLUSIÓN DEL CONTRATO. La forma natural, por decirlo así, de extinguirse el contrato que se analiza, es el agotamiento del encargo conferido al corredor. En otras palabras el contrato se extingue cuando las prestaciones que de él se derivan para las partes, se han ejecutado a cabalidad, es decir, cuando se ha celebrado el negocio previsto a instancia del corredor, y el proponente ha cancelado la correspondiente "comisión" de corretaje. En realidad, el contrato no se extingue "por haber cumplido su finalidad económica, es decir, por lograr el concierto de las partes y la celebración del negocio pretendido entre ellas, sino que además del perfeccionamiento del contrato, se requiere que al corredor se le reconozca y pague su retribución". También el desistimiento del proponente puede extinguir el contrato si se ha convenido que éste puede resolverse sin expresión de causa y en cualquier momento. Por supuesto, en esta eventualidad el proponente deberá comunicarlo con razonable anticipación al corredor; sin embargo, siendo posible este tipo de conclusión no es frecuente que se convenga, dado que debilita el cumplimiento de las obligaciones. De ahí que sea frecuente encontrar en los contratos de corretaje inmobiliario una cláusula que establece un plazo para que el corredor pueda cumplir con el encargo; plazo durante el cual se le suele conferir exclusividad en el auspicio del negocio. Por supuesto, otra forma de conclusión es el vencimiento del plazo que se le otorgó al corredor para que cumpla con el encargo. Conviene anotar que la muerte del corredor extingue también el contrato, cuando se trata de persona natural, pues de ordinario se trata de un contrato intuito personae. Obviamente esto no acontece cuando el corredor es persona jurídica. Por otro lado, el fallecimiento del proponente no destruye el vínculo contractual.

44. + EL CONTRATO DE GARAJE

    I. INTRODUCCIÓN. La evolución de este instituto a lo largo de la historia ha operado no sólo en relación a su normatividad general, sino también en lo que respecta a la creación de tipos específicos de contratos o contratos en particular, a causa del constante e incesante desarrollo de las actividades económicas del hombre. Esto es lo que sucede con el contrato de garaje, cuyo estudio y discusión pasaron casi inadvertidos en épocas en las que el desarrollo de la industria del transporte no alcanzaba aún su máximo esplendor. Pero hoy en día el transporte, particularmente el que se realiza por medio de vehículos motorizados, ha impulsado el surgimiento de una nueva actividad económica, cual es la de destinar lugares exclusivos para el estacionamiento de vehículos a cambio de una retribución. II. CONCEPTO DE LA VOZ GARAJE. No existe uniformidad en la conceptualización de la voz "garaje". Así por ejemplo, en el Diccionario Espasa Calpe se define al garaje como una cochera de automóviles donde éstos se guardan y recomponen; y en el Diccionario Salvat se señala que es el lugar o cochera donde se custodian automóviles. Inclusive la definición del Diccionario de la Lengua Española, que castellanizó el galicismo "garage" como local destinado a guardar automóviles, aún dista del concepto jurídico del contrato de garaje, acercándose más a él la propuesta de E. Pascansky: "garaje es el establecimiento habilitado destinado al estacionamiento de todo tipo de vehículo". Esta última definición tiene la virtud de descartar los conceptos de guarda, custodia y recomposición de vehículos a que aluden las definiciones anteriores, y además hace extensivo el término a otro tipo de vehículos distintos al automóvil. III. MODALIDADES DEL ESTACIONAMIENTO. Estudiar el contrato de garaje es tarea compleja, no sólo atendiendo a la naturaleza jurídica de aquél -cuando se le ha querido asemejar al arrendamiento o al depósito-, sino que abunda a favor de tal complejidad el hecho de presentarse en la realidad social una serie de modalidades del estacionamiento de vehículos. Por eso es necesario hacer una clasificación de las referidas modalidades, a fin de establecer la normatividad aplicable a cada caso. La doctrina ha establecido la siguiente: Estacionamiento en vivienda privada: Puede funcionar como parte de la vivienda para uso exclusivo de sus moradores, sean o no propietarios; o también puede suceder que el propietario o poseedor de la vivienda ceda el uso del garaje de aquella, para uso exclusivo de otra persona que desea guardar allí su vehículo. Estacionamiento en vivienda de propiedad colectiva: Se trata de los copropietarios o coposeedores, quienes ostentan igual derecho para emplear los espacios del inmueble destinados a vehículos. Estacionamiento en propiedad horizontal: Los propietarios o poseedores de departamentos adquieren comúnmente el derecho a un espacio proporcional del garaje, con o sin determinación física de dicho espacio. Estacionamiento en centros de servicio comercial o industrial: Es el caso de los espacios del local de una empresa reservados exclusivamente para estacionamiento de vehículos de los clientes o consumidores.  Estacionamiento en hoteles o locales similares: Se regula por las normas del Código Civil sobre el contrato de hospedaje (Ver. art. 1726 del C.C.). Estacionamiento en locales de servicio en general, con espacios destinados para vehículos. Estacionamiento en locales privados abiertos al público: salas de espectáculos, cines, campos deportivos, restaurantes y similares. Estacionamiento en locales públicos: ministerios, aeropuertos y entidades públicas en general, hospitales y otros. Estacionamiento en la vía pública. Estacionamiento en playas destinadas a tal fin. Estacionamiento en locales detentados por personas naturales o jurídicas, propietarias o no, que explotan el establecimiento como negocio de garaje: En este caso existen diversas características que dependen del dueño del negocio, tal es el caso de la determinación de espacios fijos, abonados,  intermitentes, con o sin limitación de responsabilidad. IV. RELACIONES JURÍDICAS DERIVADAS DEL ESTACIONAMIENTO. En principio se debe dejar constancia de que no todas las modalidades del estacionamiento de vehículos dan lugar a auténticos contratos de garaje. La doctrina se ha encargado de señalar los criterios diferenciales. Así, se sostiene que en el caso de estacionamiento en garaje de vivienda privada cedido a un particular, se trata de un simple arrendamiento. En los casos de propiedad colectiva y propiedad horizontal, se trata de un elemento accesorio de la propiedad del inmueble. Si se cediera a un tercero el espacio del garaje con o sin la cesión del inmueble, sería también un arrendamiento. Los estacionamientos en centros de servicio comercial o industrial, en locales de servicio en general, en locales privados abiertos al público y en locales públicos, constituyen formas accesorias de la relación principal constituída por el servicio. Lo propio ocurre con el estacionamiento en hoteles o locales similares, que forma parte del contrato de hospedaje. El estacionamiento en la vía pública da lugar a otro contrato distinto al de garaje: el parquímetro. Y, por otro lado, el estacionamiento en playas destinadas a tal fin, es también una figura distinta al contrato de garaje, como veremos después. De lo expuesto se infiere que el auténtico contrato de garaje es el constituído por el estacionamiento en locales detentados por personas naturales o jurídicas, propietarias o no, que explotan el establecimiento como negocio de garaje. Aunque parezca ocioso, cabe aclarar que una cosa es la relación jurídica que eventualmente podría existir entre el propietario del local destinado a garaje, con otra persona (el garajista) que es quien va a explotar el inmueble como negocio de garaje; en este supuesto se trata de un simple arrendamiento de bien inmueble. Cosa distinta es la relación del garajista (propietario o no del garaje), con los terceros o usuarios, propietarios o no de los vehículos que van a ser estacionados en el local; estamos en este caso ante un contrato de garaje. V. DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE GARAJE. Como en toda figura que aún se encuentra en evolución, la tarea de definir el contrato de garaje se torna difícil y con el riesgo inherente a toda definición, incapaz de comprender en sí todos los aspectos de la relación jurídica. Son pocos los autores que se han ocupado de definir este contrato. Uno de los más destacados es A. Jack, quien sostiene que el contrato de garaje es aquel por el que el propietario de un automóvil conviene en dejarlo, pagando remuneración, en los locales de un garajista profesional destinados a tal fin, con la condición de poder utilizarlo en los momentos que él quiera, durante el tiempo que dure el contrato. La definición de A. Jack ha sido criticada con razón, porque se limita al automóvil y exige la intervención del propietario de aquél; siendo que el contrato de garaje debe entenderse comprensivo de toda clase de vehículo y no sólo del automóvil, permitiéndose, además, la intervención del usuario del vehículo y no necesariamente del propietario. A partir de esta crítica es posible formular una definición más lograda: el contrato de garaje es aquel por el cual una persona denominada usuario o comitente, detentador o poseedor de un vehículo -propietario o no de él, y de cualquier especie- conviene con el garajista en estacionarlo y sacarlo cuando lo desee, del local que este último explota como garaje, a cambio de una retribución.    La definición propuesta reúne los elementos esenciales, pero como es obvio no puede recoger todas las modalidades o pactos que el contrato, en cada caso concreto, pudiera incluir. Así por ejemplo, se puede pactar la reserva de un espacio fijo, la limitación del estacionamiento a determinadas horas del día o de la noche, etc. VI. NATURALEZA JURÍDICA. Un sector de la doctrina ha cuestionado la existencia del contrato de garaje como figura autónoma, opinando que se trata de una especie del arrendamiento. Otro sector, que también niega la autonomía de este contrato, sostiene que se trata de un depósito. Es desde estos dos puntos de vista que se ha querido discutir el tema de los efectos del contrato, particularmente la responsabilidad en caso de pérdida, robo, destrucción o daño del vehículo. Sin embargo, somos de la opinión de que el contrato de garaje es un contrato atípico que participa de ciertos caracteres de otros contratos (arrendamiento, depósito y hasta locación de servicios), pero que aún así, actualmente existen los suficientes elementos para otorgarle verdadera independencia. Es claro que no se podría concebir el garaje si no se contara con un espacio físico -propio del arrendamiento-, donde estacionar el vehículo; pero no por eso es arrendamiento, debido a que en el garaje se van sumando otros elementos adicionales que no tiene el arrendamiento y que están orientados a brindar mayores comodidades al usuario del garaje, tal es el caso de mantener limpio el local e inclusive el vehículo, labores que sí puede realizar el garajista pero que resultaría absurdo pensar que las asuma el arrendador. Es pues, el garaje, un contrato más amplio. Y en cuanto al depósito, aun cuando aceptáramos que el contrato de garaje tiene por objeto la custodia del vehículo, Vélez Sarsfield ha aclarado que no toda entrega de bienes en guarda o custodia es necesariamente un depósito. Si esto fuera así, parecería absurdo afirmar que el usuario de un mismo garaje ha celebrado tantos contratos de depósito como veces ha estacionado y sacado su vehículo de dicho garaje durante un día o una sola hora; en este caso el deber de custodia se diluye entre tantos desplazamientos del vehículo hacia adentro y hacia afuera del local de garaje. La naturaleza atípica del contrato de garaje, así como su existencia autónoma, reside además de lo dicho, en el carácter mismo del negocio del garajista, esto es en la función o papel económico que desempeña este personaje por el solo hecho de explotar o ejercer una actividad específica, que lo obliga a soportar determinadas responsabilidades que deben normarse a través de un instituto particular, evitando recurrir a las limitaciones de responsabilidad que brindan el arrendamiento o el depósito. VII. CARACTERES DEL CONTRATO. Son las siguientes: Se trata de un contrato atípico; no goza de regulación especial en el sistema legislativo nacional. Es un contrato consensual; queda perfeccionado con el consentimiento de las partes. Es con prestaciones recíprocas; nacen obligaciones y prestaciones a cargo de ambas partes. Es principal; para su existencia jurídica no depende de otro contrato. Es oneroso; ambas partes deben soportar un sacrificio económico para obtener una ventaja. Es conmutativo; se puede establecer desde su celebración las ventajas y desventajas del contrato. VIII. GARAJE Y ESTACIONAMIENTO EN PLAYA. Aún cuando se les ha querido asemejar, existe un rasgo fundamental distintivo de ambos contratos. En el garaje el contrato existe durante el tiempo pactado por las partes aun cuando el vehículo no se encuentre en local del garajista, puesto que el usuario o comitente tiene derecho a contar en forma permanente con un espacio, fijo o no, para estacionar su vehículo. En cambio, el estacionamiento en playas destinadas a esos fines, supone el acuerdo para estacionar el vehículo en cualquier espacio libre del local, pero la relación se extingue cuando el usuario retira el vehículo, no existiendo por consiguiente obligación del garajista de reservar un espacio para dicho usuario después de su retiro.

45. + EL CONTRATO DE LEASE BACK

    INTRODUCCION El término "leasing" proveniente del verbo inglés "to lease" cuyo significado es arrendar o dar en arrendamiento, se ha venido imponiendo internacionalmente para agrupar una "nueva" modalidad contractual , nueva en sentido comparativo con la antigüedad normativa de tantas otras figuras contractuales que se remontan al derecho romano.   Esta figura si bien toma elementos característicos de otras figuras contractuales típicas y reguladas, se presenta en su propio entorno y se desenvuelve en él con identidad propia.   La doctrina y legislación comparada no presenta uniforme criterio ni frente a la denominación, ni al concepto y naturaleza jurídica de esta figura contractual, es más, en muchos países es aún una figura atípica.   Nuestra legislación vigente Decreto Legislativo Nº 299, adopta al igual que España y otros países de habla hispana el término "Arrendamiento Financiero", con lo cual contribuye a su asimilación mecánica a la clásica figura del arrendamiento.   Tenemos  por conveniente optar por una denominación y, en efecto, así lo hacemos, acogiendo el acertado criterio de Escobar Gil en el siguiente sentido:   "Para evitar confusiones es necesario seguir empleando el término inglés "leasing", pues al no tener equivalente español no constituye un extranjerismo extravagante sino un neologismo importante para el enriquecimiento de la lengua".   Sin embargo, tendremos que utilizar necesariamente los términos que la ley  nacional prescribe como locador, arrendador, arrendatario, entre otros, sin que por ello se nos atribuya la identificación del leasing con una especie de arrendamiento.   CONCEPTO   Establecer una definición de Leasing no es una labor sencilla, por ello es que antes de adoptar una posición al respecto creemos conveniente citar algunas definiciones.   Para José Leyva, "el Leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual, una de las partes, la empresa de Leasing, se obliga a adquirir y luego dar en uso un bien de capital elegido previamente; por la otra parte, la empresa usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por ésta, durante un determinado plazo contractual -que generalmente coincide con la vida útil del bien- finalizado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto devolver el bien".   La mayoría de autores consultados tienden a elaborar una definición descriptiva de las obligaciones y derechos que nacen entre las partes de la relación jurídica creada en virtud del leasing, lo que contribuye a formar un concepto claro del modo operativo del mismo.   Habiendo hecho la salvedad previa  de que la utilización de términos propios del arrendamiento se debe únicamente a que la legislación nacional denominó al leasing como "Arrendamiento Financiero", nos adherimos a la acertada definición de Carlos Cárdenas Quirós en el sentido siguiente:   "...contrato complejo y autónomo por el cual la empresa locadora se obliga a adquirir el bien requerido por la arrendataria y le concede su uso,- a cambio del pago de una cuota periódica- por un lapso determinado, vencido el cual la arrendataria podrá dar por terminado el contrato, restituyendo el bien (...) continuar en el uso del mismo, (...), o adquirirlo ejercitando la opción de compra que tiene, por un precio equivalente a su valor residual.   Las definiciones citadas tienen en común el estar despojadas de juicios antelados, calificando al leasing como arrendamiento, préstamo, arrendamiento especial, etc. lo que nos permite distinguir como características del contrato las siguientes: Contrato de financiamiento Contrato autónomo Contrato complejo Contrato consensual Contrato de prestaciones recíprocas Contrato de adhesión Traslativo de uso con opción a ser traslativo del derecho de propiedad De formalidad legal ab-probationem Que tiene por objeto la creación de una relación jurídica patrimonial , de carácter mixto. NATURALEZA JURIDICA El leasing se presenta con elementos característicos de otros contratos como es el caso de la compraventa, mandato, arrendamiento, contrato de opción , etc, lo que ha llevado a los doctrinarios a vincularlo con estas otras figuras  ya existentes:   Por un lado se ha considerado que el leasing es un préstamo de dinero con garantía, que hace el intermediario financiero al usuario. Criterio que se ha descartado porque la intención de las partes no es la de celebrar un préstamo, en que tendría que devolverse necesariamente el mismo bien no consumible (comodato), un bien fungible (mutuo de dinero), o un bien consumible (mutuo de bienes consumibles). Otro sector considera que el contrato de leasing es una compraventa a plazos con reserva de dominio. Opinión que se descarta por el carácter especial de la "opción de compra", no necesariamente al cumplirse el plazo del leasing se ha de transferir la propiedad del bien, esto sólo ocurrirá si el usuario así lo decide en el plazo contractualmente convenido con la empresa de leasing. Un amplio sector doctrinal identifica el leasing con el arrendamiento, pues hay una cesión temporal del disfrute de la cosa a cambio de una cuota periódica. Se descarta esta posición, pues, en el arrendamiento no existe la posibilidad de que el arrendatario se convierta en propietario del bien. Dentro de este mismo grupo encontramos la postura que asimila el leasing al alquiler-venta o arrendamiento-venta; que descartamos de igual forma, pues lo que existe en ellos es un diferimiento de la transferencia del bien, que operará al vencimiento del contrato por efecto del pago del precio, mas no por el ejercicio de una opción de compra.   Dentro de nuestra posición, concibiendo al leasing con identidad propia, como un contrato autónomo y desvinculado de otras figuras con las cuales se le ha querido emparentar, es preciso tomar en cuenta sus especiales características no reduciéndolo a participar de la naturaleza jurídica  de otros contratos.   No podemos negar que con el desarrollo empresarial, y la dinámica social, surgen nuevas formas contractuales por la misma necesidad y las relaciones interpersonales, el leasing en todas sus modalidades constituye  fuente de derecho vivo, es por ello que no es posible que el derecho positivo pueda disciplinar a priori todas las modalidades que se presenten dentro de la práctica contractual, de ahí, que se trate de una figura que no necesariamente comparta la naturaleza de las figuras ya anteriormente normadas.   Las normas jurídicas se dan para regular relaciones de hecho "supuestos de hecho", que deberán tener necesariamente una consecuencia jurídica adecuada, esto es, una regulación normativa que delimite y regule jurídicamente y de manera equilibrada estas relaciones fácticas.   Al derecho positivo no le queda sino recoger todos los supuestos de hecho que se presentan y otorgarles una  regulación jurídica que armonice adecuadamente las relaciones jurídicas que en efecto nacen como consecuencia inevitable de su existencia.   GENESIS DEL CONTRATO DE LEASING   Como paso previo a abordar el tema del contrato de lease-back, nos detendremos en el análisis del momento en que nace el contrato de leasing.   Se ha considerado como característica del leasing que se trata de un contrato con formalidad legal ab-probationem, pues es la Ley de Arrendamiento Financiero (Decreto Legislativo Nº 299), la que establece en su art. 8º que el leasing se celebrará  por escritura pública.   Al tratarse además de un contrato consensual se entiende que nace  cuando las partes forman consenso, acuerdan y se obligan cada una a cumplirse determinadas prestaciones recíprocas, este momento se dará a la firma del contrato privado, y no en el momento en que se eleve este acuerdo a escritura pública.   EL CONTRATO DE LEASE-BACK   La mayoría de autores al clasificar el contrato de leasing hacen referencia: por su finalidad en leasing operativo, financiero; de acuerdo a su objeto en leasing inmobiliario, mobiliario; por la ejecución en leasing directo e indirecto; el leasing apalancado, de intermediación, etc, entre ellos encontramos al lease-back, que es objeto del presente comentario.   Esta modalidad de leasing está recogida en el artículo 27º del Decreto Legislativo Nº 299 con el siguiente texto: "En todos los casos en que la locadora adquiera de una empresa un bien, para luego entregárselo a ella misma en arrendamiento financiero, dicha transferencia está exonerada del Impuesto General a las Ventas y del Impuesto Selectivo al Consumo en su caso."   Nótese que la particularidad que presenta el lease-back es el hecho de que el usuario del leasing (arrendatario) es propietario del bien, y es en virtud de este contrato que transfiere su derecho de propiedad a la empresa de leasing para que ésta a su turno se lo entregue cediéndole el derecho de uso, a partir de ese momento cambia el título por el que venía poseyendo el usuario-arrendatario (originalmente propietario).   Es esta categoría la que ha suscitado severas críticas las cuales señalan que desnaturaliza la esencia financiera del contrato de leasing. Aunque se encuentran varias opiniones en ese sentido, a modo de ejemplo, citaremos la definición de Barreira Delfino:   "El Lease-Back tiene un mecanismo que consiste en la venta que hace  una empresa de sus bienes e instalaciones a una Sociedad de Leasing, la cual, de inmediato, se los alquila por medio de un contrato de Leasing. Ambos contratos, de compraventa y de leasing, uno sucedáneo forzoso del otro, se celebra entre las mismas partes. Evidente resultado que esta modalidad desnaturaliza el fin financiero que reviste el contrato de Leasing como contribución al equipamiento empresario, pues el tomador no incrementa su capacidad productiva, sino que recibe fondos que integra como alquiler y pierde de su activo la propiedad de esos bienes"   Nos apartamos de tal calificación del contrato de Lease-Back por los argumentos siguientes:   Al considerarlo un contrato complejo, no vemos en él una venta por un lado y luego un leasing, sino el nacimiento de una única relación jurídica con múltiples prestaciones. La finalidad del empresario, contratante con la empresa de Leasing al celebrar un contrato del Lease-Back, es precisamente procurarse fondos líquidos despojándose de la propiedad de ciertos bienes (capital inmovilizado) que más convenientemente poseería como usuario-arrendatario de Leasing. El Lease-Back no niega por tanto el carácter financiero del contrato, sino por el contrario esta modalidad de leasing confirma su finalidad financiera y responde a la necesidad real de muchos empresarios nacionales que ven en ésta un instrumento financiero para reflotar sus empresas o simplemente aumentar su productividad y eficiencia.   Partiendo del principio de la "libertad contractual" que otorga la facultad de las partes  para estipular el contenido de las cláusulas que rijan sus relaciones y al hecho de que la ley que regula el Arrendamiento Financiero no lo hace de manera restrictiva, los contratos de leasing  podrán presentarse en múltiples modalidades siempre que con ellos no se trasgredan los límites del ordenamiento jurídico en su totalidad. Es importante la opinión de Gordillo:"...existen tantos tipos de leasing como contratos.". Luego nos adherimos a su opinión en la parte en que considera al lease-back con finalidad financiera:   "... La ventaja financiera que se obtiene con este tipo de operación es la conversión de aquello que está inmovilizado en recursos disponibles, mediante la reducción del primero a cambio del aumento de lo segundo".   En otros términos la empresa-usuaria del lease-back busca mejorar su provisión financiera,  se convierte así desde un punto de vista contable en una empresa más líquida.   Tal como lo hemos señalado, el contrato del leasing nace con el acuerdo de las  partes,  lo mismo sucederá con la modalidad específica del Lease-Back, surgiendo entre ellos las  obligaciones principales siguientes :   La obligación de la empresa de Leasing de adquirir el bien de propiedad del futuro usuario- poseedor directo del bien. La obligación de la empresa de Leasing de ceder el uso del bien. Obligación del locatario a efectuar una prestación periódica como contraprestación por el  uso del bien. Obligación de la empresa de Leasing a otorgar la opción de compra , a favor del usuario.

46. + EL CONTRATO DE SWAP

    1.  CONCEPTO El swap, para algunos autores es el contrato a través del cual, las partes, se obligan a hacerse pagos recíprocros en fechas determinadas, fijándose las cantidades que recíprocamente se han de pagar Swaps en base de módulos objetivos. Otros autores afirman que se denomina Swap en un sentido restringido, a una doble operación de compra-venta de o de tipos interés o de ambas en virtud de la cual se compra en una fecha, la misma cantidad que se vende en otra fecha pre-fijada y a cambios convenidos de antemano. Así mismo, se denomina operación "Swap" a la combinación de una compra de divisas al contado con una venta simultánea de la misma a plazo o viceversa. La modalidad del contrato Swap, es una transacción en la que una moneda se compra y se vende simultáneamente, pero con fecha de entrega distintas. 2.  PARTES INTERVINIENTES En el contrato de Swap, intervienen dos partes; en tal virtud es un contrato sinalagmático aunque con obligaciones diferentes. Estas partes pueden ser dos empresas que normalmente adoptarán la forma de Sociedades Anónimas. En sus orígenes el Swap, era contraído generalmente entre dos Empresas, actuando los Bancos como mediadores entre ambas, aunque a veces actuaban como representantes indirectos, e ídem asumían los riesgos derivados del incumplimiento de una parte frente a otra.<R> Actualmente, lo habitual es que el contrato de Swap, sea contraído entre una empresa y un banco. Así mismo, puede ser celebrado entre dos bancos, puesto que alguno de ellos habrá celebrado un contrato de Swap con un cliente suyo y busca luego la cobertura de los posibles riesgos en los que pudiera haber incurrido por virtud de ese contrato de Swap, por ende es viable hallar otro banco que a su vez haya celebrado otro contrato de Swap o tenga otras operaciones por las que haya incurrido en riesgo de tipo de cambio o tipo de intereses que desee cubrir, a través de la celebración de un contrato de Swap con el primer banco. Las partes contratantes, se encuentran en un plano de igualdad casi absoluto, más es menester tener en cuenta que las obligaciones contraídas por los citados son diferentes o inversas, principalmente en los contratos de Swap, que son contraídos entre bancos.(5) 3.  OBJETO DEL SWAP El objeto principal que enmarcan los contratos de Swap, son los tipos de intereses o los tipos de cambio de divisas, vale decir se trata de "Swap de intereses", o de "Swap de divisas", ídem pueden ser Swaps mixtos, vale decir de intereses y de divisas a la vez, ídem hay otros tipos de Swaps que son modalidades de algunos de los tipos de divisas o de intereses; estos son los Swaps de interés (Interest rate Swap), ídem los contratos de Swap de divisas (Currency Swap). Las empresas acuden al mercado de Swaps, para realizar operaciones de cobertura de riesgos (Hedging) o de carácter negocial especulativo (Trading). Sus motivos pueden sintetizarse en: Cobertura de riesgos de Cambio. Cobertura de la volatilidad del tipo de interés Obtención de un mayor plazo de financiación. Diversificación de la cartera de endeudamiento. Obtención de oportunidades de mercado. Penetración en mercados inaccesibles. 4.  CLASIFICACIÓN DE LOS SWAPS Los Contratos de Swap se clasifican en: Swap de Principal de la deuda. Se afirma que se trata de un simple contrato Swap, por el cual una de las partes asume el pago de una cantidad en una divisa, a cambio de que otra parte le pague otra cantidad en divisa distinta, en una determinada fecha fijada a futuro, en la que se intercambiarán los pagos de ambas divisas normalmente, aunque no existe obstáculo alguno, para que no se pacte diversas fechas de pago; cabe señalar que el pago puede ser hecho en la misma divisa, pero señalando las partes sus obligaciones de pago a fluctuaciones que esa divisa tenga respecto de otra, eludiendo así incurrir en pagos con divisas extranjeras. Swap de tipo de intereses.- En esta modalidad de Swap, las partes tienen una deuda que devenga intereses calculados, una que debe a tipo fijo y otra a tipo variable, o ídem ambas a tipo variable pero con distintos métodos de cálculo.<R>Como ejemplo citaremos que, una de las partes tiene una emisión de obligaciones con tipo de interés visible en base al tipo de interés legal del dinero incrementado en cierto número de puntos porcentuales, mientras que la otra parte tiene un crédito bancario que devenga intereses calculados al tipo de intereses del mercado interbancario, en el Swap de intereses no intervienen, no juegan las divisas, esto se traduce, como que las cantidades de ambas partes a pagarse son de la misma divisa y las deudas que ambas partes tienen frente a terceros y que generan esos intereses que ahora pretenden cubrirse, con el contrato de Swap son en la misma divisa. Swap Mixtos.- En el Swaps Mixtos, lo que se intercambia son pagos derivados de intereses, sin embargo en diferentes divisas y a veces incluyendo no sólo intereses sino también principal, es decir se efectúa un Swap de principal y de intereses; sin embargo debemos tener en cuenta que los intereses, además, igual que los principales, se calcularán en divisas distintas. En esta modalidad de Swap existen múltiples combinaciones. Las partes pueden obligarse a pagarse cantidades en base a intereses en diversas divisas, pero siendo ambos tipos de intereses fijos. Los tipos aplicables a cada una de dichas cantidades son invariables en ambos casos a lo largo de toda la duración. 5.  CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SWAP Dentro de las principales características que enmarca el contrato de Swap tenemos las siguientes: a) Es un Contrato Principal.- Puesto que no depende de ningún contrato subyacente que puede crearse ad-hoc una vez que se haya celebrado el contrato de Swap, a modo simplemente de cobertura de riesgos. El contrato traído a colación tiene fines propios inherentes a su naturaleza. Genera reciprocidad de Derecho y Obligaciones.- En base a su independencia de los fondos vinculados por las partes contratantes. Es un Contrato eminentemente Comercial.- Propio del Derecho Económico Internacional, las empresas que celebran este tipo de contratos y desde luego los bancos que en ellos intervienen, lo hacen dentro del giro de sus propios negocios. Es un Contrato Consensual.- Puesto que se perfecciona, desde el momento de que las partes se hacen mutuas concesiones, vale decir hacerse pagos recíprocos de acuerdo con los términos previstos en el contrato. Es un Contrato Oneroso.- Ello en virtud que las prestaciones entabladas por las partes es valuable monetariamente, aquí téngase en cuenta que existe equilibrio entre las contraprestaciones. Es un Contrato Sinalagmático.- El Swap genera derecho y obligaciones para ambas partes, la estructura y el funcionamiento de la relación obligatoria que crea el Swap tiene carácter sinalagmático, puesto que existe una interdependencia o nexo causal entre los deberes de prestación, de modo que cada uno de ellos actúa como contravalor del otro. El sinalagma es genérico por que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa de la que queda obligada a realizar su propia presentación; a la vez el sinalagma es funcional por que los dos son deberes de prestación funcional entrelazados y debe cumplirse simultáneamente. El Swap es de carácter conmutativo.- Las partes conocen sus obligaciones y deberes que son equivalentes desde el momento mismo de celebración del Contrato. El término de cumplimiento o de Ejecución.- El contrato de Swap, se establece en una cláusula específica en la que se detalla las fechas de vencimiento de pagos a cumplir por ambas partes(6). 6. EXTINCIÓN Y CONCLUSIÓN DEL CONTRATO DE SWAP Los contratos de Swap se extinguen por: El cumplimiento de los fines y objetivos, una vez llegado a su término. Es menester comentar que, en esta modalidad contractual, el supuesto incumplimiento es exiguo, merced a la relación de confianza, ídem la solvencia de las partes, por ello ningún tribunal alguno nacional o extranjero se ha pronunciado al respecto. Sin embargo, es menester comentar, que en el contrato de Swap las partes se encargan de hacer constar en los documentos respectivos, el cumplimiento del contrato y la fecha precisa, en tal virtud en caso de incumplimiento por una de las partes, del pago pertinente en la fecha fijada ocasionará que el contrato quede automáticamente resuelto, mas existe la posibilidad de que se faculte a la otra parte contratante para resolverlo; por ello deberá citarse las reglas precisas, ídem podrá fijarse fórmulas para señalar la indemnización que corresponda a las partes. El incumplimiento del pago pertinente en el contrato de Swap, genera obligaciones de la parte, ídem una serie de supuestos de disminución de solvencia que dará lugar, en caso de acaecer la resolución del contrato de Swap. Siendo el contrato de Swap un contrato atípico, queda sujeto a las normas estipuladas en nuestro ordenamiento jurídico Civil, artículo 1351 y ss. (Libro VII Fuente de las Obligaciones), ídem en lo concerniente a su extinción, resolución, rescisión, etc. 7. NATURALEZA JURÍDICA Para nosotros el Contrato de Swap es un contrato atípico, puesto que no tiene una regulación legislativa propia, es un contrato innominado, puesto que no tiene denominación uniforme.

47. + EL CONTRATO DE MANAGEMENT 

    1. CONCEPTO Este contrato moderno significa "gerenciamiento", "administración", "gestión", ha adquirido gran di­fusión en los Estados Unidos y en los países de la Comunidad Económica Europea, en nuestro idioma puede ser denominado como "contrato de gerenciamiento", "contrato de administra­ción" o "contrato de gestión comer­cial"; lo que no impide que en éste como en otros contratos de origen an­glosajón, se siga utilizando su denomi­nación original, tal vez por resultar más significativa y ser de uso genera­lizado. Desde un punto de vista estricta­mente semántico, la palabra "management" unida a la voz "agreement"- se refiere a un acuerdo o contrato que supone delegar la gestión y la dirección de una empresa en un "manager", o gerente, que asume la administración de los negocios de la primera. 2. NATURALEZA JURÍDICA Es un contrato moderno, que recién lo conocemos en el Perú, y surge como consecuencia de formalizar los acuerdos  de dos empresas, en el cual una de ellas se encargará de la Gerencia de la otra empresa.(La Ley general de Sociedades No. 26228, en su Art. 228, permite que la Gerencia de una Sociedad pueda recaer  en una persona natural o jurídica). Es un contrato de colaboración empresarial, pues necesariamente las partes tienen que ser dos empresas, que tienen un objetivo en común,  la mejor administración de la empresa gerenciala. Es un contrato principal. El contenido del contrato se encuentra definido en el propio contrato, que resulta ser autónomo y no depende de ningún otro. Es consensual.  Se perfecciona con el consentimiento de las partes. La Ley no prevee una formalidad determinada para su perfeccionamiento. Es oneroso, pues ambas partes se benefician económicamente. Es conmutativo, pues se conoce anticipadamente sus riesgos y se prevede sus beneficios. Es un contrato atípico, pues no tiene regulación en nuestra legislación.   3. PARTES CONTRATANTES Al tratarse de un contrato bilateral se da la presencia de dos partes, las cuales son siempre personas jurídicas: Por un lado tenemos a la empresa encargada de brindar los servicios de gerenciamiento y de administración denominada empresa manager, geren­te o gerenciante; y por el otro lado la empresa gerenciada - que por lo gene­ral es una sociedad anónima- conoci­da en el ámbito comercial como corpo­ration, aunque nada impide que puede ser cualquier tipo de sociedad. Cabe precisar que la empresa de management desarrolla únicamente una actividad de consultoría gerencial o de gestión a favor de su contraparte. 4. CONTENIDO DEL CONTRATO Tratándose de un con­trato atípico, su contenido y estructu­ra no provendrá de una normativa inexistente, sino de la creatividad propia de las fórmulas contractuales corrientemente utilizadas, siendo las más usuales las siguientes: Objeto: el emprendimiento con­siste en la administración de una rama o de toda la actividad de la gerenciada. No hay delegación del cargo de ad­ministrador, sino del cumplimiento de las funciones ejecutivas y de conduc­ción, bajo la responsabilidad del órga­no societario. Transferencia: la gerenciante no puede cederlo a terceros por ser cele­brado en atención a sus cualidades particulares, o sea "intuitu personae". Plazo: debe figurar en el contrato, pero su duración es de libre elección, y estará en relación con la naturaleza y finalidad del operativo. Retribución: por lo general se retribuye a comisión, conforme a los resultados de la explotación, sin que ello constituya una relación asociati­va, o bien con un porcentual del rendimiento. La modalidad básica de facturación o cobro por los servicios prestados, suele ser un porcentaje de los resulta­dos anuales de la empresa. o sobre la base del producto de explotación del mismo o facturación de servicios, so­bre la cual habrá de diferenciar dos aspectos: la facturación bruta men­sual o la facturación neta recaudada y convertida en ingreso operacional, que para cada una de las cuales el porcen­taje de retribución variará, en depen­dencia de la mayor o menor carga de riesgo para cada una de las partes. Publicidad: debe solicitarse su inscripción en el Registro respectivo para resguardo de su oponibilidad. Finalidad: optimizar los recur­sos, mejorar los servicios, reestructu­rar la administración. y formular pla­nes de reconversión y desarrollo que serán aprobados por la gerenciada. Desempeño: por tratarse de una gestión societaria, serán aplicables las normas de conducta de la Ley General de Sociedades, esto es la actuación con la diligencia de un ordenado comer­ciante y un representante leal. Control: la sociedad gerenciada conserva funciones de control sobre la gestión, ya sea por medio de sus pro­pios órganos, o a través de un comité especialmente creado al efecto. 5. FUNCIONES QUE  NACE DEL ACUERDO DE MANAGEMENT Las funciones más utilizadas son: a. Funciones de gobierno, tales como las que corresponden a la asam­blea de la sociedad, la que integra a los demás órganos societarios, decide la disolución, la continuidad, la prórroga y la reconducción de la sociedad, goza del poder normativo de modificar el estatuto, aprueba los balances y deter­mina la responsabilidad de los admi­nistradores, facultades que normal­mente no se delegan en el manager. b. Políticas Generales de carácter estratégico empresarial, cuya fijación corresponde a la asamblea de la socie­dad. c. Funciones de administración, or­dinaria y extraordinaria, lo que supone la conducción de los negocios, dando cumplimiento, esto es, ejecutando las directivas de la asamblea, ejerciendo el control de la empresa para mantener la eficacia y competitividad de ésta en el mercado. 6. CONTROL Las relaciones de control pueden ser de tipo directo o indirecto, interno o jurídico, o externo, de índole contrac­tual (por especiales vínculos), o prove­nir del ejercicio de una influencia do­minante. En el ámbito societario, el control interno, directo o indirecto, es el que permite a la controlante prevalecer en las asambleas ordinarias de la contro­lada mediante la posesión de los votos necesarios para ese fin. Tal situación da a la controlante el poder o dominio de disponer de los bienes de la controlada como su pro­pietaria, más allá de las facultades in­herentes a una administración comer­cial, caso que no es el de la relación contractual del management que nos ocupa. El control externo, a través de espe­ciales vínculos, sin duda responde a los mismos caracteres, es decir, la vinculación que permite manejar las de­cisiones de gobierno de la gerenciada, o sea, las que hemos puntualizado en el párrafo anterior. Si el management no invade la esfe­ra de gobierno de la gerenciada, y se limita sólo a las funciones de conduc­ción operativa, o sea ejecución de las políticas generales fijadas por la geren­ciada, no habrá control. Pero queda dicho así que si el geren­ciamiento supone la transferencia de tales poderes a la sociedad gerente a través del management, sin duda exis­tirá tal relación de control. 7. VENTAJAS DEL CONTRATO DE MANAGEMENT Algunos de los aspectos más impor­tantes del modelo de operación empre­sarial basado en el management son los siguientes: Asegura un modelo de gestión con altos niveles de competencia y pro­fesionalidad, difíciles de obtener en al­gunos casos, especialmente en centros de dimensión pequeña o mediana y/o alejados de las grandes ciudades. Introduce mayores niveles de es­tabilidad, objetividad e independencia en la gestión, separando eficazmente, la función de responsabilidad política (influencia de los accionistas mayori­tarios), de las de dirección empresa­rial. La capacidad de gestión (expe­riencia comprobada del proponente, experiencia de otros centros gestiona­dos, estándares de productividad, eficiencia y calidad, etc), facilita mayores niveles de eficacia y eficiencia, ya sea mediante el apoyo técnico calificado, ya sea por la ventajas obtenidas de las economías de escala y de formulas de coordinación y complementariedad de ciertos servicios asistenciales, como de apoyo.

48. + LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS

    I. INTRODUCCION Lo mismo que las personas naturales, las sociedades tienen necesidad de vincularse, de interrelacionarse con otras personas; dicha interrelación se realiza mediante contratos, contratos de diverso género y especie; un grupo de estos contratos son los llamados contratos asociativos. La  nueva Ley General de Sociedades se aparta de modo importante de nuestra anterior norma societaria e introduce novedades dignas de atención. La primera de ellas es que, por primera vez, se regulan de modo general los contratos asociativos, creando normativamente un género de contratos que no se agotan con los disciplinados en la Ley General de Sociedades: asociación en participación y consorcio. Por primera vez también, se regula de modo amplio el contrato de consorcio que, todo parece indicar, alude al joint venture. Por cierto, conviene señalar que este contrato era ya bastante conocido en nuestro medio y en absoluto podía decirse que resultaba ajeno para nuestra legislación. En efecto, en la legislación pesquera y especialmente en la minera se alude a él. Lo propio sucede con la legislación tributaria, tanto en el IGV como en el Impuesto a la Renta. No obstante, hasta antes de la nueva ley societaria seguía siendo un contrato atípico, pues carecía de una legislación sistemática e integral. En efecto, el profesor Chulia Vicent expresa: “Son contratos atípicos aquellos que no están definidos por la legislación positiva, están reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por leyes especiales, basándose en la libertad contractual y en la autonomía de la voluntad, rigiéndose por su afinidad con otros contratos típicos, por los principios generales de las obligaciones y contratos,  y subsidiariamente por los principios generales del Derecho”. II. EL SURGIMIENTO DE LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS Si bien es verdad que desde el punto de vista jurídico, tanto la libertad de contratar como la libertad de empresa, hacen posible el surgimiento de los contratos asociativos, está claro que no son su causa; en realidad estos contratos son producto de dos hechos que están íntimamente relacionados. El primero de ellos, algo que todos vivimos a diario: la revolución tecnológica, que ha hecho de la nuestra una sociedad de conocimiento, una sociedad en la que el valor diferencial es el saber. Esta revolución ha permitido la globalización, la cual late al ritmo de la revolución tecnológica: computadoras, fibra óptica y sistemas multimedias que disuelven el tiempo y el espacio, y modifican las redes de producción, servicios y consumo. “Por primera vez en la historia de la humanidad disponemos de una economía global en la que se puede producir y vender todo, en todas partes, en todo momento. El segundo de ellos es la expansión del liberalismo, el capitalismo sin límites. El neoliberalismo es el pensamiento único que se expande sobre toda la superficie de la Tierra: economía libre, desregulación, privatización, son las características dentro de las cuales se mueve la economía de nuestra hora. El fin de la historia, para decirlo en expresión de Francis Fukuyama. Un ejemplo de la globalización y este desmoronamiento de las fronteras, que ha hecho del mundo una aldea, es el caso de la British Airways, que el año pasado despidió a 500 contadores ingleses, y los remplazó por hindúes, que cobran el 5 por ciento de lo que ganaban los ingleses; el avance de las telecomunicaciones les permite llevar la contabilidad de la compañía desde la India, exactamente igual que si estuvieran en Londres. Ha surgido así un capitalismo que tiene como principal objetivo la eficiencia. El crecimiento de la empresa fue la respuesta a estos hechos y ha sido de tal dimensión que ha superado las fronteras de sus países nacionales; hoy, las empresas exitosas no necesitan grandes recursos naturales, toman capital de bancos y bolsas en todo el mundo y pueden trasladar sus operaciones a cualquier parte del planeta. Es el capitalismo sin límites al que nos referíamos líneas arriba. En efecto, las multinacionales son los grandes actores de este proceso. III. LOS CONTRATOS ASOCIATIVOS EN LA NUEVA LEY GENERAL DE SOCIEDADES Consideramos  que el solo hecho de haber incluido en nuestra ley societaria este tipo de contratos es ya un avance,  pues, reconoce jurídicamente contratos de enorme importancia en el Derecho Mercantil, que otras legislaciones modernas ya han disciplinado.  Sin embargo, creemos que nuestros legisladores han sido austeros, pues sólo le han dedicado dos artículos a la parte general de estos contratos. En efecto, el Libro Quinto que se ocupa de los contratos asociativos se divide en tres partes: la primera compuesta por los artículos 438 y 439; trata de los aspectos generales de los contratos asociativos; la segunda del artículo 440 al 444 norma el contrato de asociación en participación y por último se legisla sobre el contrato de consorcio del artículo 445 al 448. Quedan de esta manera tipificados en nuestra legislación los contratos de asociación en participación y de consorcio; no obstante, al amparo de los dos primeros artículos de esta parte de la ley, estos no son los únicos contratos asociativos, quedando abierta la posibilidad de que se celebren otros, con las características allí anotadas. Vamos a ocuparnos, aunque de modo sumario, tanto del artículo 438 como del 439 de la Ley. El primero de ellos es en realidad una definición legal, pues indica que se considera contrato asociativo a aquel que crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas, en intereses comunes de los intervinientes. Se trata de una definición bastante genérica, comprensiva de diversas figuras contractuales que podrían involucrar a numerosos contratos como: la concesión, la franquicia, la agencia e incluso el autsourcing, entre otros. Pero el texto de este artículo no se agota aquí, sino que se ocupa de mencionar algunas características y requisitos que han de tener estos contratos; así los contratos asociativos no generan una persona jurídica, es decir, no se crea un ente jurídico distinto de los asociados; además el contrato deberá constar por escrito, estableciéndose de este modo una formalidad. Cabe preguntarse con relación a este punto si se aplica el art. 144 del Código Civil, que establece que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto. Como se advierte, el legislador no ha sancionado con nulidad el incumplimiento de esta formalidad por lo que habrá de interpretarse que sólo se trata de un mecanismo de prueba, no siendo por lo tanto un requisito fundamental para su existencia. Por último, indica el mencionado artículo que estos contratos no están sujetos a inscripción en el registro; igual precepto sancionaba la ley anterior refiriéndose al contrato de asociación en participación  que ahora es un tipo de este género contractual. IV. CONTRATO DE ASOCIACION EN PARTICIPACION Vamos abordar ahora uno de los contratos asociativos regulado por la Ley General de Sociedades, el de asociación en participación, conocido también como asociación de cuentas en participación, sociedad tácita, sociedad accidental, sociedad secreta o contrato de participación; es ésta una antigua figura que se encuentra mayoritariamente normada en las distintas legislaciones mercantiles del mundo y que ya tiene una larga tradición mercantil. El art. 440 ha sancionado una definición legal de este contrato. Así se dice “Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinadas contribuciones”. Cabe detenerse en esta definición, sobre todo en dos aspectos de ella; el primero, la expresión participación en los resultados o en las utilidades. Cuando el legislador se refiere a los resultados o utilidades, se está refiriendo en realidad indirectamente también a las pérdidas, es decir a los resultados adversos de la empresa o negocio del cual participa. De ahí que se diga que este es un contrato aleatorio. En efecto, ordinariamente el asociado participa en el riesgo. Sin embargo, el legislador nacional habría introducido una excepción a esta regla como veremos más adelante. El otro aspecto tiene que ver con otra excepción; la referida a que el asociante podría otorgar una participación al asociado sin mediar aporte alguno, alternativa que a nuestro juicio resulta muy discutible de sostener sin distorsionar la esencia de este tipo contractual. En efecto, el fundamento económico de este contrato se halla en que de un lado constituye una fuente de financiamiento para el asociante, sin la obligación jurídica de reintegrarse en caso de pérdida; y del otro, en el caso del asociado, una modalidad de inversión con frecuencia más rentable que otras modalidades, pero con un riesgo, pues la rentabilidad está a resultas de las utilidades. El art. 441 se ocupa de dichas características de este contrato. La asociación en participación no tiene razón social ni denominación. El asociante actúa en nombre propio, la gestión del negocio de la empresa corresponde única y exclusivamente al asociante, no existiendo relación jurídica entre los terceros y los asociados. Pueden establecerse formas de fiscalización o control para ser ejercidos por los asociados sólo en los negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al término del negocio y al término del ejercicio. Sin embargo, hay otras características sancionadas por la doctrina y la jurisprudencia que la ley no ha recogido pero habrá de entenderse que forman parte de la entidad de este contrato: La asociación en participación no genera un patrimonio autónomo; La aportación del asociado necesariamente habrá de ser destinada al negocio o negocios de cuyos resultados participará aquél; Ordinariamente las aportaciones entregadas por el asociado pasan a integrar el patrimonio del asociante; no obstante puede estipularse lo contrario en el contrato de asociación. Es el caso cuando el asociado aporta un bien en uso y no en propiedad. Asimismo, de ordinario, el asociante asume una obligación negativa consistente en no atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas. Sin embargo, las partes pueden pactar lo contrario. De otro lado, hay que puntualizar que a menudo este contrato es intuito personae, de ahí que el asociante deba de encargarse directamente del negocio o empresa que dio origen a él. Esta es la razón por la que en la mayor parte de las veces el contrato se extingue por la muerte, incapacidad o quiebra del asociante. Por otra parte, en relación con el objeto del contrato,  como todo contrato, el de asociación en participación crea una relación jurídica obligacional. El asociado contrae dos obligaciones fundamentales: una positiva (verificar su aportación) y otra negativa (no inmiscuirse directamente en la gestión del negocio).  En cuanto a su aportación, debe realizarla fielmente a lo pactado, bien consista en la entrega de capital o en cualquier otro elemento patrimonial. Debemos añadir que puede ser también obligación del asociado el no celebrar este mismo tipo de contrato con la competencia del asociante por obvias razones. Más compleja es la situación jurídica del asociante, pieza clave del contrato, precisamente por ser el encargado de realizar el acto o la actividad en atención a la cual nació este contrato. La primera obligación del asociante es destinar, la participación recibida al objeto pactado, sin que le sea lícito desviarla de él ni apropiársela para otros fines. Por cierto no es la única, también debe gestionar el negocio personalmente, con diligencia y buena fe, rendir cuentas y entregar su participación a los partícipes o asociados. El Art. 442 de la Ley General de Sociedades establece una limitación al asociante consistente en que éste “no puede atribuir participación en el mismo negocio o empresa a otras personas sin el conocimiento expreso de los asociados”. Sin embargo, creemos que no es la única, debió también considerarse que el gestor no puede transformar por su sola voluntad el objeto de la empresa. La razón es clara, el asociado ha invertido en un tipo de negocio y no en otro, cambiarlo supondría involucrarlo en una empresa o negocio que no quiso. Del mismo modo debe establecerse como causal de resolución que el gestor enajene su empresa sin consentimiento del partícipe, porque esta enajenación hace imposible la subsistencia del contrato al faltarle su base económica. También le está prohibido al asociante, detraer elementos de la explotación de su empresa para llevarlos a otra, aunque estos elementos no sean los aportados por el partícipe (en caso de que la aportación de éste no sea dineraria), haciendo peligrar el negocio. De igual modo, el asociante no puede establecer otra empresa de objeto similar, siempre que el establecimiento de la nueva empresa tenga como consecuencia la desaparición o disminución de la productividad de la empresa objeto del contrato de asociación en participación. Adicionalmente el gestor o asociante no puede “de ser el caso, fusionar su empresa con otra, siempre que al tiempo de celebrar el contrato de asociación en participación el asociado haya desconocido esta eventualidad, pues de hacerse no podría subsistir el contrato por las mismas razones de los casos anteriores. En lo relativo a que el asociado participe en las utilidades sin participar en las pérdidas, consideramos que el asunto aunque menos controversial no deja de ser discutible; pues en este caso el asociante no sería un inversionista, sino una especie de mutuatario, pues la figura diseñada así se acercaría más al contrato de mutuo, ya que al no participar el asociado en las pérdidas el asociante tendría la obligación de devolver el aporte hecho por aquél. Las causas por las cuales podría concluir este contrato son: Acuerdo de las partes que desean ponerle fin Por solicitud de conclusión por cualquiera de las partes cuando fuere por tiempo indeterminado. Por imposibilidad o conclusión del negocio o empresa por cuyo objeto se celebró el contrato. Por muerte, quiebra, interdicción, ausencia o inhabilitación del asociante. Por incumplimiento de las prestaciones por cualquiera de las partes. En relación con este punto cuando el contrato se resuelve antes de cumplir el tiempo previsto, ha de practicarse una cuenta final para determinar la participación en los resultados y el reembolso de aportes que corresponda; sin perjuicio de la indemnización que, cuando sea el caso, puede reclamar la parte no culpable.

49. + EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

    1. CONCEPTO El principio de legalidad, es el más importe que se tiene en cuenta al momento de calificar un título que se pretende inscribir en los Registros Públicos. En la función registral el principio de legalidad se fundamenta en la necesidad de ajustar todo acto a los recaudos legales establecidos. Este principio se funda en la necesidad de que los asientos registrales concuerden con la realidad jurídica externa al registro, evitando que ingresen documentos carentes de validez o autenticidad. En el primer Congreso Internacional de Derecho Registral (Buenos Aires 1972), se dijo: "La protección registral se concede a los títulos previa calificación de su legalidad por el registrador, quien ejercita una función inexcusable". 2. FUNCION DE CALIFICACION Concepto y Finalidad. Hemos visto que, por medio de hacer efectivo el principio de legalidad, el registrador ejerce una función de calificación respecto al documento cuyo registro se solicita. De la calificación se ha dicho: es el pronunciamiento que corresponde hacer al funcionario registral, idóneo para tal finalidad, en virtud del cual queda determinado, en cada caso, si el titulo presentado reúne las condiciones exigidas por los reglamentos para ser inscrito y surtir los efectos de inmediato o, si por el contrario, faltan en él algunos de los requisitos o elementos precisos para formalizar la inscripción; en este último caso, puede suceder que la falta pueda ser subsanada en un plazo breve. La función calificadora debe actuar en todo caso, para que sólo tengan acceso al registro los títulos válidos y perfectos. De no existir tal función, se formarán verdaderas cadenas de inscripciones fraudulentas, amparadas por el Estado y los asientos del registro sólo servirán para engañar al público, favoreciendo el tráfico ilícito y provocando diversos litigios. Las funciones del registrador "Implican deberes de censura y juicio que van íntimamente unidos con los derechos de examinar los documentos y libros en que ha de apoyarse la calificación. Si el deber y el derecho se cubren exactamente, de suerte que tan sólo pueda calificar con vista de los datos o documentos que deba examinar, es asunto discutido. José María Chico y Ortiz ensaya una clasificación acerca de los diferentes sistemas y matices en orden a la calificación que existe en el derecho comparado. Como el citado autor deja constancia, dicha clasificación ha sido realizada a pesar de las diferencias que muestran los distintos sistemas publicitarios, cuyos principios no encajan plenamente para recoger todas las manifestaciones de la calificación y, además, las citas de determinados países están sujetas a las eventuales reformas de sus ordenamientos. La sistematización es la siguiente: a) Sistemas sin principio calificador. Se incluye aquí el derecho francés, "donde el registrador nunca juzga, en principio, sobre, la validez de los títulos y existencia de los derechos", como dice Peña Bernaldo de Quirós: "La última reforma ha permitido cierta calificación". Disentimos parcialmente con tal concepto, pues siempre el previo examen o verificación existe, aunque fuere limitado al mínimo (como, por ejemplo, el análisis de la propia competencia del registrador, tipo de documento inscribible y cumplimiento de reducidos recaudos formales). Por ello, preferimos ajustar la clasificación denominando a esta categoría sistemas de calificación mínima y a la siguiente, sistemas de calificación desarrollada o ampliada. b) Sistemas con función calificadora. La variedad de ellos reside en la amplitud que a la misma se le otorgue: b.1.) Sistemas que conceden al registrador una facultad amplísima, minuciosa y exhaustiva. Cita el sistema australiano "no sólo en su primera fase de inmatriculación, sino en los actos posteriores donde la calificación registral tiene como elementos auxiliares a diversos juristas y topógrafos". El sistema suizo donde la calificación alcanza al aspecto causal del acto, y el derecho inglés donde el registrador resuelve con gran amplitud toda clase de cuestiones relacionadas con la propiedad inmueble. Incluiría aquí el sistema español, el cual se extiende a la capacidad de los otorgantes y validez de los actos dispositivos. b.2.) Sistemas que limitan la calificación al acto dispositivo, excluyendo el causal. Es el sistema alemán, en el que la calificación comprende el negocio dispositivo, la capacidad e identidad de los otorgantes, la legitimación del representante y la naturaleza del derecho inscribible. b.3.) Los que centran la esencia de la función en descubrir la validez o nulidad del acto generador del derecho que se inscribe, así como otros puntos referidos a las formas, circunstancias.

50. + EL PRINCIPIO DE ROGACIÓN

    1. CONCEPTO. El principio de Rogación describe la iniciativa del sujeto interesado tendiente a obtener el asiento registral del título que presenta a ese efecto. La norma que «no podrá restringirse o limitarse la inmediata inscripción de los títulos en el registro mediante normas de carácter administrativo o tributario», de donde cabe extraer o inferir una directiva más amplia, impeditiva de cualquier modalidad que someta o coacte de otra manera la más pronta ejecución de la publicidad registral bastando entonces la simple rogación para que el registrador se encuentre en el deber ineludible de extender el llamado asiento de presentación en el Libro Diario, poniéndose así en marcha indefectiblemente el aparato registral.  Así sucede sin perjuicio de que con posterioridad, pueda no llegarse a la confección del asiento último que persigue en la rogatoria, toda vez que la sola rogación no necesariamente asegura la consecución de su objetivo final, pues, a mérito de la calificación que también cuadra del conjunto inscriptorio, eventualmente puede procederse a la inscripción definitiva, denegarse o desestimarse la misma (observación y tacha registral).  Pero en el origen de este procedimiento registral, cualquiera sea su desenlace último, siempre se advierte la rogación pertinente de parte interesada en la publicidad material. Se comprende, pues, que el registro no actúa de oficio, sino rigurosamente impulsado a instancia de parte legitimada al efecto, de donde la enunciación del principio de rogación, o principio dispositivo, o principio de instancia. 2. SUJETOS LEGITIMADOS. Doctrinariamente son dos: El autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar o su reemplazante legal. Quien tuviere interés en asegurar el derecho que se ha de registrar.  La descripción es clara y comprensiva, del funcionario o notario interviniente en el acto registrable, de las personas en que ellos delegaren la gestión registral en forma expresa y, en general, de quien acredite interés al respecto (cualquiera de las partes en el acto jurídico). Toda inscripción se efectúa a instancia de quien adquiera el derecho, del que lo transmite o de quien tenga interés en asegurarlo.  Los notarios o sus dependientes expresamente autorizados para ello, pueden ser presentantes de títulos, están también facultados para hacer valer los recursos que permiten los Reglamentos de los Registros (Art. 131 del RG). 3. FORMAS DE LA ROGACION. La Rogación requiere su manifestación por escrito, en cuanto que la petición sea redactada (rogatoria inscriptiva, solicitud que apunta a ser un resumen de los datos fundamentales del documento que se pretende ingresar, destinada a facilitar la labor específicamente registral de   procesamiento del conjunto inscriptorio; este objetivo será satisfecho y el aporte que significa la minuta resultará valioso, sólo en la medida en que se ajusta a las exigencias del registro).  Se trata, eso sí, de que la voluntad inscriptiva revista una forma expresa y escrita y no tácita o aun verbal. Abel Boulin Zapata en su curso de Derecho Registral Inmobiliario manifiesta:  «no cabe hacer la rogación tácitamente o en forma verbal, por la sola presentación del título... porque existe diferencia conceptual entre la "rogación" y la "presentación del título".  Aquella configura una manifestación voluntaria destinada a poner en marcha el procedimiento registral; éste es simplemente un hecho que, aunque importante, sólo tiene trascendencia, en cuanto es complementario de la rogación».  Por ello la ley civil expresa: «Los Registradores califican la legalidad de los documentos EN CUYA VIRTUD SE SOLICITA la inscripción...», lo que equivale a decir que, juntamente con la petición, debe acompañarse el título. Los requisitos que deben cumplirse para llevar adelante la presentación de un título son los siguientes: Guía de Despacho, debidamente llenada con los datos que respondan al título que se presenta Título que se pretende inscribir Pago de los derechos registrales 4. DESISTIMIENTO DE LA ROGACION. Se ha visto que la inscripción no se produce de oficio por el registro, sino que se la provoca a instancia o rogación de parte interesada.  Empero si se repara en los notorios valores de seguridad jurídica comprometidos en materia de publicidad registral, no puede dejar de suscitarse el interrogante consistente en determinar si el impulso provocado por la rogación puede ser interrumpido por quien fuera autor de la iniciativa registral, con el consiguiente efecto de desandar el camino o trayecto de publicidad material cumplido hasta ese momento. Se descarta que el registro mismo pueda desistir de la solicitud de registración, poniendo punto final anticipado al proceso registral en vías de desarrollo.  Este trámite, en efecto, no puede abortar por decisión del propio órgano registral y con prescindencia de la voluntad concordante del pretendiente a la inscripción, toda vez que la rogación debe derivar ineludiblemente en un pronunciamiento concreto del registro, que observe, tache o asiente el título (inscripción), de modo que el procedimiento en cuestión siempre tendrá una conclusión o finalización natural y es ocioso considerar la factibilidad de que se detenga, por disposición exclusiva del organismo registrador, en un momento previo al de consecución de este desenlace último en cualquiera de las variantes enunciadas. El Desestimiento sólo es posible para el rogante y no para el registro que, instado debe culminar su cometido aun en sentido discordante y denegatorio del propósito de la rogación. El efecto que se sigue del desistimiento es la abdicación de la posición asumida originariamente ante el Registro a mérito de la Rogación, el abandono de lo hecho por el organismo en seguimiento de dicha iniciativa y la frustación temprana de la meta de publicidad propuesta.  Frente a la deserción, más todavía, a la nueva actitud en contrario del pretendiente, no cabe al registro ni siquiera ordenar la extinción del procedimiento registral, sino simplemente declararlo extinguido sin más, cualquiera haya sido el móvil que, en ausencia de interés legítimo de terceros, inspirara el desistimiento, cuya indagación o cuestionamiento, por irrelevantes, no les son concedidas o reconocidas al órgano registral. El Desistimiento referido a la calificación registral consiste, en definitiva, en la petición que se efectúa ante el registrador para que interrumpa el examen del documento cuya inscripción o anotación se rogó, o deje sin efecto la calificación producida.

51. + LA FE PUBLICA REGISTRAL

    I.        NOCIÓN CONCEPTUAL El principio de fe pública registral, adquiere especial importancia dentro de la dinámica de los derechos. Opera en beneficio de los terceros que, dentro del tráfico jurídico-comercial, adquieren un bien de quien, aparentemente, se encontraba facultado para hacerlo, y/o a través de un negocio jurídico desprovisto, también en apariencia, de toda causa que lo pudiera tornar ineficaz. La protección que materializa convirtiendo en inatacable el derecho del tercero.  Veamos lo dicho a través de ejemplo: Juan desea adquirir un inmueble. Encuentra uno a satisfacción y acude al Registro. Allí toma conocimiento que el propietario del mismo es Pedro, que sobre el inmueble no pesan cargas, gravámenes ni anotaciones de demanda. Sobre la base de tal información, busca a Pedro y celebra con él un contrato de compraventa. Como efecto de aquel negocio jurídico, Juan se convierte en nuevo propietario del inmueble e inscribe su derecho en el Registro. Sí, posteriormente, se declara judicialmente la nulidad del negocio jurídico por cuyo efecto, en su oportunidad, Pedro había adquirido el inmueble; él principio de fe pública registral surge señalando que aquella nulidad no afectará el derecho de propiedad que, ahora, ostenta Juan. En este sentido, si se quiere, el principio de fe pública registral enerva el “efecto arrastre” que, de ordinario, suscita la invalidez de un negocio jurídico. Como se aprecia, este principio protege vigorosamente a quien de buena fe y a título oneroso ha adquirido algún derecho de persona que, en el Registro, aparecía como titular y facultado para disponerlo. La protección despliega su eficacia en la adquisición a non domino. En este orden de ideas, señala García García que en virtud de este principio “el tercero que adquiere sobre la base de la legitimación dispositiva de un titular registral es mantenido en la adquisición a non domino que realiza, una vez que ha inscrito su derecho, con los demás requisitos exigidos por la Ley”. Las normas jurídicas que, entre nosotros, de modo directo recogen el principio de fe pública registral, se encuentra contenidas, fundamentalmente, en el Art.. 2014 del C.C. y Art. VIII del NRGRP. Veamos: Art. 2014 C.C.: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causa que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. Art. VIII del NRGRP: “Principio de fe pública registral.- La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”. Veamos. Por otro lado, encontramos referencias indirectas al principio que nos ocupa en  el Art. 87 y 97 del NRGRP. Veamos: Artículo 87, NRGRP: “Derechos adquiridos por terceros.- En ningún caso la rectificación del Registro perjudicará los derechos adquiridos por tercero de buena fe durante la vigencia del asiento que se declare inexacto”. Art. 97 del NRGRP: “Inoponibilidad de la cancelación.- La cancelación de las inscripciones y anotaciones preventivas no perjudica al tercero amparado en lo establecido por el artículo 2014 del Código Civil. Tampoco perjudicará la inscripción de los títulos pendientes cuya prioridad registral sea anterior al asiento cancelatorio”. II.        LA INEXACTITUD REGISTRAL El principio de fe publica registral parte, también, de la consideración que no siempre existe conformidad entre el contenido del Registro (verdad oficial) y la realidad extrarregistral, que pueden existir circunstancias que no han quedado representadas en la inscripción. Dicho de otro modo, que el Registro no siempre es fiel reflejo de la realidad como sería, por ejemplo, el caso en que, siendo que en el Registro no aparece anotada demanda alguna, en el mundo de la realidad se esté discutiendo judicialmente el derecho de propiedad de quien, hasta el momento, aparece como propietario del inmueble. A esto alude el Art. 2014 C.C. cuando impone que el tercero registral “mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.”  Ahora, siendo que el vocablo “causas que no consten en los registros públicos” que utiliza el Art. 2014 del C.C. es demasiado amplio, conviene precisar su significado. En verdad, no todo lo que obra en el Registro es relevante para los fines del principio de fe pública registral. Para nosotros es claro que las partidas registrales (ellas y solo ellas) hacen el Registro Público. Sin embargo, la jurisprudencia civil no ha sido muy afortunada a la hora de definir este tema pues, además, algunas veces se ha dado por incluir a los denominados títulos archivados que, ciertamente, existen y se conservan en el Registro6. Sin embargo, el NRGRP ha venido a resolver el asunto excluyendo, con claridad, estos últimos. Veamos. La partida registral ha sido definida por el Art. 6 del NRGRP como la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripción organizados sobre la base de la determinación del bien o de la persona susceptible de inscripción; y, excepcionalmente, en función de otro elemento previsto en disposiciones especiales. Según lo prevé el Art. 108 del NRGRP, las partidas registrales pueden constar en tomos, fichas movibles, discos ópticos y otros soportes magnéticos, todo lo que forma parte del archivo registral y, consiguientemente, hacen el contenido del Registro. Ahora bien, acorde al principio de especialidad previsto por el Art. IV del NRGRP, por cada bien o persona jurídica se abre en el Registro una partida registral independiente. Allí se extienden la primera inscripción de aquéllas, así como los actos o derechos posteriores relativos a cada uno. En el caso del Registro de Personas Naturales, en cada Registro que lo integra, se abre una sola partida por cada persona natural. Igualmente, allí se extienden los diversos actos inscribibles. De este modo, queda claro que en la determinación del principio de fe pública registral se debe tener en cuenta, únicamente, los diversos asientos de inscripción (o anotaciones preventivas) de la partida registral a que corresponda el bien y cuyo mejor derecho se discute y pretende resolver con este principio. Igualmente, se debe considerar las demás partidas registrales, sean del mismo Registro o de otros distintos, en cuanto tengan relación directa con aquel. En tal orden de ideas y a modo de ejemplo, quien pretenda beneficiarse del principio de fe pública registral deberá examinar, simplemente, dos cosas: por un lado, la partida registral del inmueble que pretenda adquirir y, por otro, las partidas registrales referidas a otros Registros con el propósito de verificar, por ejemplo, la existencia y suficiencia de los poderes y facultades con que proceden los vendedores o, las posibles restricciones de la capacidad de ejercicio los mismos. III.        LA ADQUISICIÓN INMOBILIARIA El principio se plantea como supuesto normativo la adquisición de un derecho mobiliario de quien no es titular del mismo. Cuando hablamos de la adquisición a non domino estamos aludiendo a la circunstancia de haber adquirido el derecho de propiedad de persona que no era propietaria del inmueble o, de quien ha dejado de serlo. Conforme se deduce del Art. 2014 del C.C., el carácter a non dominio de la adquisición debe ser consecuencia de la invalidez (nulidad o anulabilidad), rescisión o resolución del derecho del transmitente, ciertamente, por causas que no constaban en el Registro (partidas registrales) cuando el adquirente inscribió su derecho. Frente a tal situación, el Art. 2014 del C.C., que recoge el principio que tratamos, dispone que el tercero registral no será perjudicado pues, “mantiene su adquisición”. Lo mismo señala el Art. VIII, T.P., del N.R.G.R.P. cuando, en tal suposición, dispone que ”no perjudicará al tercero registral”. En esta regla pone de manifiesto el juego positivo de la apariencia registral, como fundamento del principio de fe pública registral. Así, por ejemplo, cuando el comprador adquirió el derecho de propiedad de persona que, según el Registro, estaba legitimado para transferirlo (del vendedor que, en el Registro, aparecía como propietario del bien y  sin ninguna circunstancia que limitara tal titularidad); advertimos que su decisión la tomó sobre la base de la confianza que le brindaba el Registro. Si posteriormente, luego de la inscripción del derecho del comprador, se revela que éste adquirió el derecho de propiedad a non dominio por que, en realidad, aquel vendedor no era propietario del inmueble (el derecho de éste era ineficaz por que estaba afectado por causales de invalidez, rescisión o resolución); el comprador no podrá ser perjudicado. Mantendrá su derecho. Los requisitos que establece el Código Civil son:  De lo expuesto por el Art. 2014 del C.C. se puede concluir que las exigencias necesarias para que el principio de fe pública registral despliegue sus efectos, son: adquisición válida de un derecho, previa inscripción del derecho transmitido, inexpresividad registral respecto de causales de ineficacia del derecho transmitido, onerosidad en la transmisión del derecho, buena fe del adquirente e inscripción del derecho a favor del adquirente. Estos requisitos son necesarios e indispensables pues, el beneficio que confiere el principio no es poca cosa: convierte en invulnerable el derecho adquirido por el tercero registral.  A.        ADQUISICIÓN VÁLIDA DE UN DERECHO La protección que brinda el principio de fe publica se despliega en favor de la adquisición derivada que surge de un negocio jurídico. Precisamente, el Art. VIII del NRGRP despliega los efectos del principio que tratamos a favor de quien “hubiere contratado” sobre la base de los asientos registrales La doctrina ha excluido de la protección a las adquisiciones no-derivadas como serían las realizadas por ministerio de la ley, accesión, usucapión, etc., toda vez que el propósito del principio es proteger el tráfico jurídico-comercial inmobiliario que, justamente, se plasma a través de la contratación civil o comercial. Es importante tener en cuenta que la protección que brinda el principio despliega su eficacia, únicamente, respecto del negocio jurídico previamente inscrito. No se hace extensivo al negocio del tercero registral por cuyo mérito adquiere su propio derecho. Veamos lo dicho en el siguiente ejemplo: Juan vende un inmueble a Pedro, quien inscribe su derecho en el Registro (compraventa 1). Posteriormente, Pedro vende el mismo inmueble a Mario quien, de igual modo, inscribe su derecho en el Registro (compraventa 2). En el caso propuesto, según el principio de fe publica registral, la eventual invalidez de la compraventa 1 (Juan vende a Pedro); no perjudicará al derecho de propiedad de Mario. Esto es así porque Mario adquirió el inmueble de persona que aparecía legitimado como propietario por el Registro: el Registro publicaba que Pedro era propietario del inmueble (compraventa 1) y, además, porque en el Registro no constaba ninguna causal de invalidez del derecho de Pedro (en el Registro no aparecía, por ejemplo, que Juan, que vendió el inmueble a Luis, antes de celebrar la compraventa 1, ya había sido declarado incapaz por ebriedad habitual. En consecuencia, la protección que brinda el principio de fe pública registral se manifiesta en el sentido que, la eventual invalidez del derecho de propiedad de Pedro (invalidez de la compraventa 1); no arrastrará la invalidez del derecho de propiedad de Mario (es decir, de la compraventa 2). Por eso se dice que el Registro protege al adquirente (Mario), respecto del derecho previamente inscrito (derecho de propiedad de Pedro).  Sin embargo, en el caso propuesto, la protección del principio de fe publica registral no se extiende a la compraventa 2. En otros términos, Mario estará protegido sólo respecto de las causales de invalidez del derecho de su transmitente Pedro (compraventa 1). Mas no, de las causales de invalidez del negocio donde él ha sido parte (compraventa 2). Así, el derecho de propiedad de Mario será inválido si, por ejemplo, Pedro (vendedor en la compraventa 2) le transmitió el bien siendo éste absolutamente incapaz. Por eso se ha dicho que el segundo negocio jurídico (donde ha sido parte el tercero registral: Mario, en el ejemplo) debe ser válido, pues, en nuestro sistema registral, como en el español, la inscripción no convalida los actos o contratos inválidos con arreglo a la Ley que corresponda. Precisamente, el Art. 94 del NRGRP dispone que “La cancelación total de las inscripciones y anotaciones preventivas se extiende: ... b) Cuando se declara la nulidad del título en cuya virtud se hayan extendido; c) Cuando se declara la nulidad de la inscripción o anotación preventiva por falta de alguno de los requisitos esenciales establecidos en el Reglamento correspondiente, sin perjuicio de los supuestos de rectificación de asientos previstos en este mismo Reglamento;...” (las cursivas son nuestras). B.        PREVIA INSCRIPCIÓN DEL DERECHO TRANSMITIDO. Hemos insistido en que el principio de fe publica registral  despliega su eficacia protectora respecto del acto o derecho previamente inscrito en el Registro pues, confiere protección a quien adquirió un derecho de persona que, según el Registro, se encontraba legitimado para transmitirlo. El Art. 2014 del C.C. pone de manifiesto este hecho. Indica: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule...” Igualmente, el Art. VIII, T.P., del N.R.G.R.P. señala: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos...”. En el ejemplo propuesto, la compraventa 1 (derecho de propiedad Pedro) debe haber sido inscrita antes que la compraventa 2 (derecho de propiedad de Mario). De las reglas glosadas se deduce que no será beneficiario de la fe publica registral quien, inmatriculando el bien, inscribe su derecho de propiedad como primera de dominio, pues, aquí no se ha cumplido con el requisito de la previa inscripción del derecho adquirido. Igualmente, quien adquiere el derecho de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio, tampoco se beneficia de éste principio toda vez que su derecho no lo ha adquirido sobre la base de otro anteriormente inscrito. Precisamente, uno de los supuestos de la prescripción adquisitiva de dominio es la falta de conexión (tracto sucesivo) entre el derecho de peticionante y el último que aparece en el Registro. En cuanto a la previa inscripción del derecho que se adquiere, surge la siguiente inquietud: ¿en qué oportunidad debe haberse realizado la inscripción del derecho del transferente: en el momento de la celebración del negocio jurídico por cuyo efecto el tercero adquiere el derecho o, en el  momento en que éste inscribe aquel derecho? C.        INEXPRESIVIDAD REGISTRAL RESPECTO DE CAUSALES DE INEFICACIA DEL DERECHO TRANSMITIDO. El principio de fe pública registral no sólo requiere la previa inscripción del derecho que le sirve de antecedente. Además, impone el desconocimiento de la inexactitud registral de aquél derecho, esto es, la no-inscripción de las causales que provoquen la invalidez o ineficacia de aquél derecho. Esto se desprende del Art. 2014 del C.C. cuando señala: “por virtud de causa que no consten en los registros públicos”. Ya se ha puntualizado que estas causales, que afectan al derecho previamente inscrito y que no deben constar en el Registro, pueden ser de nulidad, anulabilidad, rescisión o resolución del negocio jurídico no obstante que el Art. 2014 del C.C., únicamente, hace referencia literal a los tres últimos. La Exposición de Motivos del Código Civil ha planteado y resuelto el tema precisando que “las  causas que atenten contra el derecho del otorgante no tendrán que ser sólo de nulidad (sea absoluta o relativa) sino que también podrán ser causas rescisión o resolución”7. Por otro lado, el Art. 2014 del C.C., al referirse a la inexpresividad de las causales de nulidad, rescisión o resolución; utiliza la frase “que no consten en los Registros Públicos”: De aquí surge una inquietud: ¿Se refiere únicamente al Registro de la Propiedad Inmueble o, incluye a los demás Registros? Al respecto, la Exposición de Motivos del Código Civil responde que “estas causas no tienen que aparecer del Registro de la Propiedad Inmueble, sino que podrían aparecer de cualesquiera de los registros que directa o indirectamente se encuentran legislado por el Código civil (personal, mandatos, etc.)”8. En el ejemplo planteado anteriormente, la compraventa 1 (derecho de propiedad de Pedro) debe haber sido previamente inscrito en el Registro. Sin embargo, en el Registro únicamente debe constar esa situación. No debe aparecer, por ejemplo, una anotación de demanda de nulidad de la compraventa 1 por incapacidad del vendedor, esto es, de Juan. Tampoco debe aparecer inscrita alguna limitación de los derechos del vendedor (Juan) en el Registro Personal. D.        ONEROSIDAD EN LA TRANSMISIÓN DEL DERECHO Otro requisito indispensable para que el principio que tratamos despliegue su eficacia protectora en favor del adquirente, sea que el negocio jurídico por el cual adquirió el derecho; se hubiera celebrado a título oneroso, esto es, con prestaciones recíprocas. El Art. 2014 del C.C. expresamente señala: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho...” Además de los típicos negocios jurídicos onerosos bilaterales como son la compraventa, dación en pago, transacción, etc., quedan comprendidos aquellos otros denominados no-negociales, como es el caso de las adquisiciones inmobiliarias realizadas en remate público pues, también se trata de negocios jurídicos bilaterales celebrados a título oneroso donde el Juez o Ejecutor sustituye la voluntad del transferente. Queda excluido de la protección registral que genera este principio aquellos que hubieran adquirido su derecho a título gratuito, como es el caso de la donación, anticipo de legítima y traslado de dominio inmobiliario por sucesión hereditaria. En estos caso, los adquirentes “defenderán su derecho con la protección registral que el derecho de su transferente ha obtenido del registro”. E.        BUENA FE DEL ADQUIRENTE Señala García García que la doctrina, al conceptualizar la buena fe registral, ha destacado dos aspectos: uno negativo y otro positivo. Desde el punto de vista negativo, ha sido definida como el desconocimiento (o no-conocimiento) de la inexactitud registral. Desde el punto de vista positivo, como la creencia en algo más que el desconocimiento de algo: que el transferente es titular del derecho y que puede transmitirlo, que es dueño de la cosa y puede transmitir su dominio, que la titularidad del transferente no adolece de vicio alguno (Vallet de Goytisolo, Lacruz, Roca Sastre). García García impugna el segundo criterio. Señala que el concepto de buena fe debe centrarse en el problema del desconocimiento y no en el de la creencia, pues, no interesa una especial creencia en el contenido del asiento, sino un desconocimiento de situaciones jurídicas extrarregistrales. Dice: “Lo importante es desconocer o conocer  y no creer o dejar de creer. En el derecho hipotecario lo que importa es el homo ignorans o el homo sapiens, y no el hombre creyente. No estamos en religión sino en Derecho Hipotecario” En este orden ideas, la buena fe que reclama el Art. 2014 del C.C. es la buena fe psicológica, esto es, aquella que se traduce en el desconocimiento de la inexactitud registral. Justamente, a ella se refiere el artículo acotado cuando expone que: “... La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro” (la cursiva es nuestra). Por lo demás, la Exposición Motivos del Código Civil ratifica este criterio de interpretación. Señala que “la buena fe que se le exige a una persona a efectos de constituirse en tercero registral, es la de ignorar la existencia de inexactitud en lo publicado por el registro”. En consecuencia, nuestro sistema hace suyo el concepto  de buena psicológica. El adquirente de un derecho habrá obrado con buena fe si desconocía la inexactitud registral. Por el contrario, habrá actuado con mala fe quien conocía la inexactitud registral. Ahora bien, el desconocimiento que exige el principio de fe pública registral, no solo es objetivo en el sentido que en el Registro no deben constar las causales de invalidez o ineficacia que afectan al derecho transmitido (de ello nos hemos ocupado al referirnos a la inexpresividad registral respecto de causales de ineficacia del derecho transmitido). También comprende el desconocimiento subjetivo, esto es, que el adquirente, verdaderamente, no debe haber conocido las causales de invalidez o ineficacia del derecho, como señala la Exposición de Motivos del Código Civil, aún cuando no aparecían en el Registro. El Art. 2014 del C.C. señala que “la buena fe se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. De aquí se desprende dos cosas: por un lado, que la buena fe puede ser enervada toda vez que admite prueba en contrario y, por otro, que procesalmente el adquirente no estará obligado ha probar su buena fe pues, por efecto de aquella disposición, la carga de la prueba corresponderá al demandante. El concepto de buena fe provoca algunas interrogantes que requieren respuesta. Entre tales cuestionamientos tenemos: a)       Titularidad de la buena fe. Aclarado el concepto de la buena fe, queda una duda: ¿Quién debe haber obrado con buena fe: quién adquiere el derecho, quién lo transmite, o ambos? Sobre el tema el Art. 2014 del C.C. destaca nítidamente que es el adquirente quien debe haber obrado con buena fe. Señala: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso...”  “La buena fe del tercero se presume mientras...” (las cursivas son nuestras). Por ende, la buena fe del adquirente perdurará, inclusive, si el transmitente hubiera obrado de mala fe. La Exposición de Motivos del Código Civil expone, precisamente, que el concepto de buena o mala fe es personalismo por lo que resulta quizá ocioso afirmar que este requisito debe ser cumplido por el adquirente y sólo por él. Y, que la circunstancia de que el transferente del derecho tenga buena o mala fe es absolutamente irrelevante para los efectos de impedir o permitir al adquirente constituirse en tercer registral. b)       Oportunidad en que se debe tener la buena fe. Por otro lado, la doctrina se ha planteado, también, el problema de la oportunidad en que el adquirente debe tener buena fe. Respecto de éste asunto se ha fundado hasta tres teorías. La primera señala que la buena fe debe tenerse en el momento de la inscripción (Gómez Gómez, Sanz Fernández). La segunda, que la buena fe debe tenerse en el momento de la tradición (Roca Sastre, Diez-Picazo). La tercera, que la buena fe debe tenerse en el momento de la celebración del negocio jurídico (Lacruz, García García, Diez-Picazo). Así, es claro que el Art. 2014 del C.C. alude al momento de la celebración del negocio como la oportunidad en que se debe tener la buena fe, cuando afirma que: “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso...” Lo propio se desprende del Art. VIII del NRGRP en tanto señala: “... tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de...” Juzgamos ilustrativa la explicación que, sobre este criterio, expone García García. Sustenta la necesidad que la buena fe deba tenerse en el momento de la celebración del negocio jurídico del siguiente modo: “la buena fe, al ser un hecho intelectivo o de formación del conocimiento, ha detenerse en el momento del otorgamiento del título, que es el momento en que aparece formada la voluntad del adquirente. La adquisición a non domino se produce, pues, a partir de la inscripción y en virtud del elemento de la inscripción. Pero la buena fe, al igual que el problema de la capacidad, de la existencia de la persona y de los vicios del negocio jurídico, hay que referirlo al momento en que se declara la voluntad en el título. Es esa la razón y no otra de que la buena fe haya que referirla al momento del otorgamiento del título. No es, pues, porque la adquisición del derecho real se produzca con anterioridad, pues al ser adquisición a non domino la adquisición se produce a partir de la inscripción. No es tampoco, porque haya que referir la buena fe al momento de la tradición, pues si el momento de la inscripción no cuenta, tampoco ha de contar el momento de la tradición. Lo importante es el momento en que se forma la voluntad del adquirente”. c)        Duración de la buena fe. Otro asunto que la doctrina también se ha planteado, es el referido a la perdurabilidad de la buena fe. Entre nosotros, la Exposición de Motivos del Código Civil ha resuelto el asunto señalando que debe permanecer hasta la inscripción del derecho en el Registro. Dice: “la buena fe debe subsistir hasta el momento de la inscripción del derecho del adquirente, por cuanto todos los requisitos para el funcionamiento del principio de fe pública registral deben ser concurrentes en el tiempo, es decir, debe hacer algún momento en el que todos ellos se produzcan y el único momento posible de que esto ocurra es el de la inscripción”. Lamentablemente, esta postura no es concordante con el criterio propuesto en cuanto al momento que se debe tener buena fe. Conforme anota García García, “una vez que exista buena fe en el momento del otorgamiento del título, ya no importa que, con posterioridad se produzca mala fe, o sea, conocimiento de la situación extraregistral por parte del adquirente, pues su buena fe quedó cerrada y completa en el momento de la declaración de su voluntad. Sería injusto y contrario al principio de seguridad jurídica que, una vez que el adquirente ha cerrado el contrato se desvirtuara ese título por el mero hecho de haber llegado a su conocimiento situaciones extrarregistrales, con las que él no contó en el momento de celebrar el contrato y otorgar el título”. En esta línea de pensamiento, consideramos que la buena fe únicamente debe existir en el acto de la celebración del negocio jurídico. Tal vez, el asunto sea discutible en el caso de la hipoteca, sobretodo, atendiendo al carácter constitutivo de su inscripción en el Registro. Sin embargo, pretender extender la buena fe hasta el acto mismo de la inscripción, es pretender que la buena fe sea necesaria en el acto de la adquisición del derecho, postura que, en otra parte, recusa la propia Exposición de Motivos del Código Civil. F.        INSCRIPCIÓN DEL DERECHO A FAVOR DEL ADQUIRENTE. El principio de fe pública registral despliega sus efectos a favor de del adquirente, únicamente cuando éste ha inscrito su derecho. Tanto el Art. 2014 del C.C. como el Art. VIII del NRGRP no lo dicen; pero, es indiscutible su necesidad toda vez que el adquirente del derecho sólo será tercero registral cuando hubiera inscrito su derecho.

52. + EL BLOQUEO REGISTRAL

    I. DEFINICION El bloqueo registral es una especie de anotación preventiva que se efectúa en la partida o asiento registral de un bien inmueble, cuya realización impide la inscripción de todo acto o contrato respecto de ese inmueble cuando sea posterior a la anotación del bloqueo y durante la vigencia del mismo; teniendo por finalidad asegurar la efectividad de la inscripción definitiva del derecho reconocido pero aún no consumado. Según afirma Guevara Manrique el bloqueo de las partidas de inscripción constituye la versión peruana de lo que en otras legislaciones se denomina reserva de dominio o reserva de prioridad, por la cual quien proyecta la celebración de un contrato puede solicitar al Registro que se le reconozca dicha preferencia, antes de suscribir la escritura pública. Excepcionalmente la Ley General del Sistema Financiero, permite que los Bancos puedan solicitar bloqueo de partidas en otros Registros distinto al de la propiedad Inmueble. II. NATURALEZA JURIDICA             La naturaleza de este acto jurídico de carácter registral es la de ser, como se dijo antes, una anotación preventiva con calidad de medida precautelatoria. Esta naturaleza permite al bloqueo registral hacer efectiva una reserva de prioridad durante determinado tiempo, para la salvaguardar la inscripción definitiva de un acto o contrato con efectos reales. III. OBJETIVOS DEL BLOQUEO Asegurar la inscripción definitiva de un acto o contrato que contiene un derecho reconocido pero aún no consumado. Impedir la inscripción o anotación de cualquier carácter, que se desee efectuar con posterioridad al bloqueo o mientras el mismo se encuentre vigente. Conceder la reserva de prioridad respecto de los actos o contratos que sean presentados para su inscripción con posterioridad. Dar noticia o poner en conocimiento de todos, en virtud del principio de publicidad, sobre la existencia de un derecho reconocido pero aún no consumado, es decir que se encuentra en proceso de inscripción definitiva. IV. EL BLOQUEO EN LA LEY PERUANA En el Perú, el bloqueo registral es legislado por primera vez mediante el D.L. 18278 de 19 de mayo de 1970. De conformidad con el art. 1 de dicho dispositivo el derecho al bloqueo registral tenía carácter restringido, pues fue concedido únicamente para la anotación de los actos y contratos que celebrara el Banco Central Hipotecario, la banca estatal de fomento (Banco Agrario, Banco Industrial, Banco de Vivienda y Banco Minero), así como mutuales de crédito para vivienda, cooperativas y Caja de Ahorros de Lima. Posteriormente, en virtud del D.L. 20198 de 30 de octubre de 1973 se otorgó también esta facultad registral en favor de otras entidades del Estado, como fue el caso de COFIDE, e igualmente en favor de las instituciones bancarias y financieras. De la misma manera la Ley 23534 de 24 de diciembre de 1982, estableció que podían acogerse al referido beneficio, y respecto de los actos y contratos que celebren con sus asociados, las Empresas Administradoras de Fondos Colectivos autorizadas por la CONASEV. Otro dispositivo legal en relación al tema era el D.L. 22550 de 22 de mayo de 1979, que autorizaba el bloqueo de partidas para contratos de venta de terrenos en habilitación. Recientemente, con fecha 15 de junio de 1995, se publicó la Ley 26481, que modifica los arts. 1, 3 y 6 del D.L. 18278 en referencia a los temas de las personas que pueden acogerse al bloqueo registral, al procedimiento para la anotación del bloqueo y a la caducidad del bloqueo, respectivamente. En resumen, en la actualidad regula el bloqueo registral solamente el D.L. 18278 con las modificaciones de la Ley 26481.  V. PERSONAS QUE PUEDEN ACOGERSE AL BLOQUEO De acuerdo al art. 1 de la novísima Ley 26481, que modifica el art. 1 del D.L. 18278 y que deja sin efecto a la Ley 23534, el bloqueo registral ya no es un privilegio exclusivo de las instituciones bancarias y financieras, entre otras, a las que se refería la legislación derogada, sino que actualmente tal mecanismo de seguridad registral tiene alcances de carácter general. En efecto, el mencionado dispositivo dispone: "Establécese el bloqueo de las partidas registrales de los Registros Públicos, a favor de las personas naturales o jurídicas que lo soliciten, por los actos y contratos que celebren en virtud de los cuales se constituya, amplien o modifiquen derechos reales en favor de los mismos". VI. PROCEDIMIENTO Y EFECTOS DEL BLOQUEO Según el art. 2 de la Ley 26481, que modifica el art. 3 del D.L. 18278, establece que: "Recibido el instrumento celebrado por las personas a que se refiere el artículo 1, el notario o fedatario receptor en su caso, previa verificación de las partidas registrales correspondientes; en el término de 24 horas oficiará al Registro Público pertinente adjuntando copia del instrumento firmado por los contratantes, el que registrará en el Libro Diario y por su mérito, el registrador extenderá la anotación preventiva en la partida que corresponda". En cuanto a sus efectos, cabe señalar que una vez efectuada la anotación preventiva del bloqueo registral, no podrá acceder a la inscripción en la partida bloqueada ningún acto o contrato que no sea el que originó el bloqueo, en virtud de la aplicación del principio de impenetrabilidad. Mas lo expuesto, no conlleva prohibición de presentación de títulos en el Libro Diario, considerando que la vigencia del asiento de presentación es de 30 días dentro de los cuales puede darse el caso de haberse levantado o dejado sin efecto el bloqueo, y por tanto procedería la inscripción del título inmediatamente posterior (art. 4 del D.L. 18278). De otro lado, el art. 5 del D.L. 18278 dispone que los efectos de la inscripción del acto o contrato a que se refiere el aviso del notario o fedatario, se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación del aviso, estableciéndose una reserva de prioridad. VII. CADUCIDAD DEL BLOQUEO A pesar de que el art. 2 del D.L. 18278 indicada claramente el plazo del bloqueo (60 días), el art. 6 del mismo dispositivo causaba la equivocada impresión de que el bloqueo tenía carácter indeterminado, pues se señalaba que "... los efectos del bloqueo SOLO cesarán cuando se haya inscrito el acto o contrato anotado preventivamente, cuando lo solicite el contratante o los contratantes en cuyo favor se estableció el bloqueo, o cuando sea ordenado judicialmente". Esta redacción podía llevar a interpretar que mientras no ocurriesen estos supuestos, el bloqueo conservaba su vigencia. Sin embargo, con buen criterio, el art. 3 de la nueva Ley 26481, que sustituye el art. 6 del D.L. 18278, regula el tema de la caducidad del bloqueo de la siguiente forma: Como regla general el bloqueo caduca automáticamente al vencimiento del plazo establecido en el art. 2, sin requerirse de solicitud de parte interesada, asiento registral, resolución judicial, ni trámite alguno, para considerar extinguidos sus efectos. Como excepciones se dispone que el bloqueo caduca antes de vencido el plazo de 60 días, en los siguientes casos: Si se inscribe el acto o contrato materia del bloqueo. Si lo solicita el contratante o los contratantes en cuyo favor se estableció el bloqueo; y Si es ordenado judicialmente. VIII. PLAZO DEL BLOQUEO El plazo de vigencia del bloqueo anotado es de 60 días, computados a partir del ingreso al Registro del aviso que dé el notario o fedatario (art. 2 del D.L. 18278). El mencionado plazo concuerda con el establecido en el art. 92 del Reglamento de las Inscripciones en relación a las anotaciones preventivas. Es pertinente agregar que como la Ley no especifica si se trata de días hábiles o días calendario, deben aplicarse las reglas comunes, según las cuales el plazo señalado en días se computa por días naturales, salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles (art. 183 del Código Civil).

53. + LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL

    I. INTRODUCCIÓN.- Durante muchos años ha sido un gran problema la imposibilidad de proteger la razón denominación social elegida para identificar a una persona jurídica, en tanto no se verificara la inscripción de ésta en los registros públicos.            Es indudable que entre la elaboración de la minuta de constitución de la persona jurídica -que incluye la razón o denominación social-, la elevación a escritura pública de dicha minuta y la inscripción registral, transcurre el tiempo suficiente para que otra persona jurídica, que inició sus trámites antes o los hizo más rápido, se inscriba en los registros públicos utilizando la misma razón o denominación social elegida por la primera, a la cual se le impide después la inscripción con ese nombre.              El referido clima de inseguridad tenía, por supuesto, consecuencias económicas. La persona jurídica que había "perdido" su razón o denominación social debía asumir el costo de la modificación de la escritura pública para consignar un nuevo nombre; y aún con el albur de si esta vez no se le anticiparían.   II. LA RESERVA DE PREFERENCIA REGISTRAL.- Es un mecanismo que el legislador ha creado para evitar las situaciones descritas en los párrafos precedentes. Es decir, se trata de otorgar al interesado un mínimo de seguridad para que su razón o denominación social elegida no pueda ser utilizada por otro durante algún tiempo; el suficiente para que se pueda inscribir la persona jurídica, o como dice la ley, mientras dure el proceso de constitución o modificación del estatuto de la persona jurídica. En ello consiste la reserva. III. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS.- El asunto de la reserva de preferencia registral encuentra su punto de partida en la Ley 26364 de 2-10-94, que adicionó un párrafo final al art. 4 de la Ley General de Sociedades, que adicionó también el art. 7-A a la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, y que adicionó un párrafo final al art. 2028 del Código Civil. En todos ellos se dispuso que quienes participen en la constitución de personas jurídicas o en la modificación de estatutos o reglamentos que importen un cambio de nombre, razón o denominación social, tienen derecho a la reserva de preferencia registral por un plazo de 30 días hábiles, vencido el cual la reserva caduca de pleno derecho.   A pesar de haberse dado esta innovación, la reserva no se implementó sino hasta el 11-06-96, fecha en que se publicó el D.S. 002-96-JUS por el cual se crea el Indice Nacional de Reserva de Preferencia Registral del Nombre, Denominación o Razón Social. A partir de entonces, cualquier interesado en proteger la identificación de la persona jurídica que va a crear o cuyo nombre desea modificar, puede acudir a la Oficina de los Registros Públicos para salvaguardar su derecho, previo los trámites de ley.   IV. EL SOLICITANTE DE LA RESERVA.- El referido dispositivo establece que están legitimados para presentar la solicitud de reserva, el titular, uno o varios socios o asociados, el abogado o notario intervinientes en el proceso de constitución o modificación del estatuto de una persona jurídica; y en todo caso, el solicitante deberá alegar un interés directo en la reserva de preferencia registral. V. SOLICITUD Y TRÁMITE DE LA RESERVA.- La solicitud de la reserva debe presentarse por escrito y debe contener el nombre, apellidos, documento de identidad y domicilio del solicitante, con la indicación de que está participando en el proceso de constitución o modificación del estatuto de una persona jurídica. Así también deberá señalar cuál es el nombre, denominación o razón social propuesta, el tipo de persona jurídica, el domicilio de la misma y el nombre de cada uno de los socios, asociados, titular, intervinientes en el contrato o facultados para su formalización. La solicitud se formula por duplicado a través de la Oficina del Diario y generará un asiento de presentación para efectos de la protección con el principio de prioridad registral. El registrador califica la solicitud y en caso de admitir la reserva extenderá una anotación en la solicitud del interesado señalando el plazo de vigencia del derecho y la tasa registral pagada. Posteriormente el registrador cancelará la anotación en el Indice Nacional de Preferencia Registral una vez que se haya inscrito la constitución de la persona jurídica o la modificación de su estatuto, o en su caso, cuando haya caducado el plazo de vigencia de la reserva.   VI. DENEGATORIA DE LA RESERVA.- De acuerdo al dispositivo citado la denegatoria a la solicitud de reserva de preferencia registral procede cuando hay identidad o similitud con otro nombre, denominación o razón social ingresados con anterioridad al Registro, o cuando tal identidad o similitud es con nombres comerciales notoriamente conocidos, o cuando se trata de nombres de instituciones u organismos públicos. La similitud incluye el uso de género, número y distinto orden de palabras comprendidas en otro nombre, denominación o razón social. En todo caso el registrador puede denegar una solicitud de reserva cuando aprecie otras circunstancias que puedan conllevar similitud. En caso de denegatoria el registrador deberá expresar los fundamentos de la misma.   VII. PLAZO DE VIGENCIA Y CADUCIDAD DE LA RESERVA.- La vigencia de la reserva de preferencia registral es de 30 días hábiles contados a partir del día siguiente al de su fecha de presentación, vencido el cual caduca de pleno derecho. Sin embargo y como es obvio, la reserva caduca antes del plazo a pedido de solicitante, cuando se ha extendido la inscripción definitiva que dió origen a la reserva.

54. + PRINCIPIOS DE PRIORIDAD EXCLUYENTE Y DE IMPENETRABILIDAD

    I. INTRODUCCIÓN La finalidad de los Registros Públicos es otorgar seguridad jurídica a aquellos derechos adquiridos por los particulares que, por su relevancia, tienen acceso a la publicidad registral. Dicha finalidad es lograda en virtud de las reglas generales que constituyen la base de todo sistema registral en el mundo, las cuales hacen que los derechos inscritos sean oponibles a terceros. Estas reglas generales son conocidas en doctrina con el nombre de principios registrales que, al ser parte de un sistema, están concatenados los unos con los otros, de tal forma que la vulneración de uno de ellos significaría el resquebrajamiento de todo el sistema registral y, por lo tanto, generaría inseguridad jurídica. Es por ello que la aplicación y la interpretación de cada uno de los principios se debe de realizar de manera sistemática y conjunta con los demás. Los principios registrales que consagra nuestro sistema registral y que están recogidos en el Título I del Libro IX de nuestro Código Civil, son los siguientes: titulación auténtica (artículo 2010), rogación (artículo 2011), legalidad (artículo 2011), publicidad (artículo 2012), legitimación (artículo 2013), fe pública registral (2014), tracto sucesivo (artículo 2015), prioridad de rango o preferente (artículo 2016) y, prioridad excluyente (artículo 2017). En esta oportunidad nos ocuparemos de los principios de prioridad (en sus dos clases: preferente y excluyente) y del principio de impenetrabilidad que muchas veces es confunido con el de prioridad excluyente. II. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD Es uno de los principios registrales más ligados con el principio de legitimidad (por el cual el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez), ya que de no existir el principio de prioridad la inscripción perdería sentido, puesto que se dejaría la puerta abierta para el acceso de títulos incompatibles con otros ya inscritos, o no se podría determinar las preferencias sobre los derechos inscritos. Nuestro Código Civil consagra las dos clases del principio de prioridad, tanto en el artículo 2016 (prioridad de rango o preferente) y en el artículo 2017 (prioridad excluyente). El principio de prioridad de rango o preferente establece que las inscripciones antiguas son prioritarias a aquellas inscritas con posterioridad, ello en aplicación del apotegma jurídico “prior tempore, potior jure” (primero en el tiempo, poderoso en el derecho). Es por ello que el artículo 2016 del Código Civil dispone que “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Como podemos ver, nuestro Código Sustantivo se refiere a la prioridad en el tiempo de la inscripción, por ello es necesario determinar desde cuándo se considera inscrito un derecho. A tal efecto, el artículo IX del Título Preliminar del nuevo Reglamento General de los Registros Públicos señala que los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que emanen de ellos, se retrotraen a la fecha y hora del asiento de presentación (cuya vigencia actualmente es de 35 días hábiles); es decir, se considera como fecha de inscripción del derecho aquella en la que se presentó el título ante el registro, específicamente en el Diario de la Oficina Registral. Por ejemplo, si “A” presenta su título el 20/10/2001 y tras la calificación respectiva se inscribe el 10/12/2001, se considerará inscrito el derecho desde el 20/10/2001. Algunos temas relacionados con el principio en comentario son los relacionados al bloqueo registral y a la cesión de preferencia registral. En cuanto al bloqueo registral –esto es, el cierre temporal de una partida registral que permanece hasta que dicho bloqueo pierda su vigencia (60 días hábiles) o se inscriba el derecho por el cual se bloqueó la partida–, cabe señalar que en el supuesto que el título llegue a registrarse, el derecho se tendrá por inscrito desde la fecha del asiento de presentación de la solicitud de bloqueo. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la preferencia registral de los derechos inscritos puede ser cedida, de tal forma que un derecho que no tenga preferencia con respecto a otro adquiera tal posición. Por ejemplo, puede darse el caso que una hipoteca inscrita le ceda su preferencia a otra que recién se constituye. Esta cesión de rango debe constar en el rubro “d” (cargas y gravámenes) de la partida registral correspondiente(1). Por su parte, conforme al artículo 2017 del Código Civil, en virtud del principio de prioridad excluyente “no se podrá inscribir un título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior”. Se le denomina prioridad excluyente porque el título inscrito excluye a otro incompatible, evitando de esta manera que este último acceda a la publicidad que otorga el registro. Este principio es de enorme utilidad, porque permite proteger al titular registral y brinda seguridad jurídica a aquellas personas que inscriben sus derechos en el registro. De tal manera que si, por ejemplo, “A”, titular registral, vende su inmueble a “B” mediante escritura pública de fecha 15/08/1999, y éste no inscribe su dominio, y posteriormente el 21/10/2001 “A” mediante escritura pública vuelve a vender el mismo inmueble a “C” y el 22/10/2001 este último inscribe su derecho de propiedad en el Registro, el derecho de “C” por estar inscrito se hace oponible a terceros, estando protegido por todos los principios registrales. En ese sentido, a pesar de que el título de “B” sea de fecha anterior al de “C”, si “B” pretende inscribir su dominio, el registrador estará en la obligación de tachar el título de aquél por ser incompatible con el título inscrito. El nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, acoge el principio en comentario en su artículo X del Título Preliminar al establecer que: “No puede inscribirse un título incompatible con otro ya inscrito (...) aunque sea de igual o anterior fecha”. Un tema relacionado con el principio de prioridad excluyente es el relativo a la posibilidad de que las anotaciones preventivas excluyan del Registro a títulos en los que se soliciten anotaciones o inscripciones incompatibles con el derecho anotado. En tal sentido, en el artículo 67 de dicho reglamento se ha establecido que la existencia de una anotación preventiva no impide extender asientos registrales relacionados con los actos y derechos publicitados en la partida registral, salvo que el contenido mismo de la anotación preventiva o la disposición normativa que la regula establezca expresamente lo contrario. Al respecto, consideramos que dicha disposición es acertada puesto que al ser las anotaciones preventivas situaciones jurídicas no consolidadas, ya que están sujetas a un plazo de caducidad, una vez vencido éste no pueden excluir del Registro a otros títulos incompatibles con ellas. III. EL PRINCIPIO DE IMPENETRABILIDAD El principio de impenetrabilidad no se encuentra previsto en el Código Civil, sino en el artículo X del Título Preliminar del nuevo Reglamento de los Registros Públicos, en el cual se establece que “No puede inscribirse un título incompatible con otro (...) pendiente de inscripción, aunque sea de igual o anterior fecha”(2). Para poder determinar cuando un título es incompatible con otro, el artículo 26 del referido reglamento nos señala que un título es incompatible con otro cuando los mismos están referidos a actos o derechos excluyentes entre sí. Es decir, si se presentan en el libro diario dos títulos referidos a una misma partida registral, en los que se evidencia que el titular registral ha otorgado el mismo derecho a personas distintas, el registrador en virtud del principio de impenetrabilidad tendrá que dar preferencia al que se presentó primero. Por ello, podemos decir que el principio en comentario es de naturaleza procesal, ya que prohíbe al registrador calificar y dar luz verde a la inscripción de un título cuyo asiento de presentación sea posterior a otro asiento vigente relacionado con los mismos actos o derechos que afecten a una misma partida registral. En otras palabras, si existe título pendiente de calificación no se podrá liquidar o inscribir otro título incompatible con aquél, por lo que el título posterior será observado. Siguiendo el ejemplo anterior si “C” ingresa su título el 20/10/2001 a las 10:40:08 horas y “B” ingresa su título el mismo día a las 10:40:09 horas, el registrador deberá calificar primero el título de “C” y observar el título de “B” debido a que el título de “C”, al haber ingresado primero al registro, hace impenetrable la partida registral con respecto al título de “B”. En consecuencia, se produce una especie de bloqueo de la partida registral por el tiempo que se encuentre vigente el asiento de presentación (35 días). No obstante ello, si el título posterior no es incompatible con el anteriormente presentado, aquél sí podrá ser inscrito, pese a que se refieran a la misma partida registral, tal como sucede cuando se pretende independizar diversos lotes de una partida matriz a través de diferentes títulos. En este caso, el registrador deberá simplemente verificar que no existan dos títulos que pretendan independizar el mismo lote, pues de ser así se aplicaría el principio de impenetrabilidad, esto es, se inscribirá el título que se presentó primero(3). Entre el nuevo Reglamento General de los Registros Públicos y el derogado reglamento de 1968 existe una diferencia en cuanto al cómputo del plazo de vigencia del asiento de presentación. En efecto, al no existir una norma especial al respecto en dicho reglamento, cuando un título era observado por la existencia de otro anterior e incompatible, el plazo de vigencia del asiento de presentación del título observado continuaba transcurriendo, teniendo que esperar el interesado, para efecto de poder inscribir su derecho, que el asiento de presentación anterior al suyo se venza o que el interesado desista de la rogación. En el nuevo procedimiento registral, cuando el registrador al calificar un título detecta que existe otro anterior e incompatible, deberá expresar al solicitante del título observado que el plazo de vigencia del asiento de presentación ha quedado suspendido hasta que se inscriba o caduque el asiento de presentación del título anterior, ya que así lo dispone el literal a) del artículo 29 del nuevo Reglamento General de los Registros Públicos. Asimismo, según lo dispone el artículo 30 de la referida norma, la suspensión del cómputo del asiento de presentación se hará constar en el libro diario y en la partida respectiva. Un tema relacionado con lo anterior es el referido a la calificación de los títulos que han sido observados por incompatibilidad con otros anteriormente presentados. Es así que se observa que algunos de nuestros registradores sólo se limitan a informar al interesado del título observado, mediante una esquela de observación, que el asiento de presentación de su título ha quedado suspendido por la existencia de un título pendiente incompatible. Sin embargo, otros registradores, además de hacerle dicha indicación, realizan una calificación integral del título y si éste adoleciera de un defecto subsanable o de cualquier otro obstáculo que impida su inscripción, se lo informan al interesado a través de la misma esquela de observación. Sobre el particular consideramos que cuando el registrador ha constatado que el título que revisa es incompatible con uno anterior, ello quiere decir que ya ha empezado a calificar el título, y por ello, tendrá que terminar dicha labor pues, al ser la calificación un acto integral, el registrador no puede limitarse a constatar la incompatibilidad del título con otro pendiente. Razón por la cual convenimos con el criterio adoptado por los registradores que realizan una calificación integral del título cuyo asiento de presentación ha sido suspendido por la existencia de un título pendiente incompatible, ya que con ello se permite al interesado conocer los defectos y otros obstáculos con los que cuenta su título. Además, dicha posición se encuentra amparada por la disposición contenida en el artículo 39 del nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, por el cual se obliga a los registradores a formular de manera simultánea todas las observaciones que contenga el título calificado.

55. + PUBLICIDAD REGISTRAL

    La seguridad es uno de los grandes fines del Derecho; seguridad que exige certidumbre, y a esa certidumbre sirven los registros públicos (Oliva). A efectos de la oponibilidad de las situaciones jurídicas existentes en la sociedad, se precisa del previo conocimiento de tales situaciones por los terceros a través de mecanismos objetivos. En ese sentido, la publicidad ha jugado un papel muy importante en la historia; siendo que, la lucha contra la clandestinidad ha sido la constante (vg. hipotecas ocultas). Desde un punto de vista histórico, puede apreciarse que la publicidad ha transitado desde fases en las que se requería del “conocimiento efectivo” de las situaciones jurídicas para oponerlas a terceros, hasta la fase actual –fase “registral”–, donde es suficiente para efectos de la oponibilidad que los terceros dispongan de un “medio oficial” (Registro) para acceder a tal información, antes que su “conocimiento efectivo”, es decir, que exista “cognoscibilidad general”. I.         CONTENIDO DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 1. Registros de seguridad jurídica La moderna doctrina distingue entre “registros de seguridad jurídica” y “registros de información administrativa”. Así, los “registros de seguridad jurídica” presentan como características esenciales, la existencia de un control de legalidad o calificación, conexión entre los asientos registrales, carácter documental público de sus asientos, oponibilidad o eficacia de sus datos y cognoscibilidad general. A su vez, los “registros de información administrativa” básicamente constituyen archivos o colecciones de datos, generalmente de uso interno de la Administración, con efectos estadísticos, fiscales, etc.  Es decir, todo “registro de seguridad jurídica” se distingue por su publicidad y eficacia sustantiva, es decir, por la oponibilidad de las situaciones jurídicas que publicita, la legitimación de sus datos y la tutela del tercero registral  2. Definición y caracteres En doctrina, se define a la publicidad registral como la “exteriorización continuada y organizada de situaciones jurídicas de trascendencia real para producir cognoscibilidad general erga omnes y con ciertos efectos jurídicos sustantivos sobre la situación publicada” En efecto, se trata de una “exteriorización” en libros y asientos registrales. La publicidad registral busca hacer “públicas” las diferentes situaciones jurídicas relevantes para los terceros; asimismo, esta “exteriorización” no se agota en un solo acto sino que permanece en el tiempo y sirve de sustento a aquellos que pretenden acceder al registro, siendo que el asiento registral, en tanto se encuentre vigente, surte plenos efectos legales. La necesidad de certeza requerida para la consolidación de relaciones jurídicas implica una investigación previa de las situaciones jurídicas registrales existentes, tarea que para los particulares resulta compleja y onerosa, por lo que es el Estado el llamado a asumir tal labor, garantizando la autenticidad de los datos registrales, para lo cual se requiere “control” (calificación) y “selección” (solo las situaciones que “afectan” a terceros) (Pau Pedrón). Cabe advertir que, el objeto de la publicidad está constituido por los derechos y situaciones jurídicas oponibles a terceros que se “derivan” de los documentos que conforman el título o expediente registral; es decir, no interesa tanto el acto en sí mismo (vg. compraventa, permuta, donación, adjudicación, etc) sino la certeza de la existencia de efectos y su permanencia en el tiempo, es decir, las “situaciones jurídicas” resultantes (vg. titularidad registral, limitaciones dispositivas, etc.). Tal exteriorización de situaciones jurídicas tiene como fin producir “cognoscibilidad general”; es decir, la publicidad registral busca únicamente generar posibilidad de conocimiento del dato registral antes que un efectivo conocimiento del mismo; así, la publicidad despliega sus efectos sustantivos de manera inmediata, independientemente de si los terceros han conocido o no el contenido registral, de modo tal que “se garantiza y asegura el tráfico con preferencia al Derecho subjetivo” (Manzano Solano). Las situaciones jurídicas publicitadas adquieren consecuentemente connotaciones cualitativamente superiores. En efecto, los asientos registrales gozan de una presunción de exactitud, prioridad, oponibilidad, etc. En ese orden de ideas y desde el punto de vista de la publicidad registral, el registro se presenta como “proclamación oficial de situaciones jurídicas”, a cargo de un órgano especializado creado y organizado por el Estado, que brinda a los terceros la necesaria certeza requerida para la consolidación de las diferentes relaciones jurídicas. Tratándose de inmuebles, el registro permite conocer de manera “oficial” los datos del bien, la identidad del titular, las cargas y gravámenes, etc.; en el caso de las personas jurídicas, permite conocer su finalidad u objeto, los órganos de representación, la identidad de sus directivos, el régimen de poderes, etc. II.      REGULACION ACTUAL DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL Código Civil Artículo 2012.- Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. 1. Publicidad material La “publicidad material” es el presupuesto básico de todo sistema registral, pues el acto una vez inscrito es oponible inmediatamente, sin requerir necesariamente –como condición de eficacia–, su conocimiento efectivo por los terceros. El artículo 2012 del Código Civil de 1984 citado regula lo que en doctrina se denomina “publicidad material” en los siguientes términos, “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Consideramos que la redacción del artículo 2012 no se condice con la “cognoscibilidad general” propia de los “registros de seguridad jurídica”, pues presumir iure et de iure el conocimiento del contenido registral resulta innecesario (se trataría más bien de una “ficción jurídica” antes que de una “presunción jurídica”), ya que la finalidad del registro –consistente en la publicidad de las situaciones jurídicas–, exige solo su “apertura” a los terceros, pero “no impone la obligación de conocimiento, ni establece la necesidad de conocimiento efectivo de lo registrado para que la inscripción despliegue sus efectos” (Pau Pedrón). En ese sentido, resulta suficiente la posibilidad de conocimiento, complementado con la efectiva puesta a disposición del contenido registral a los interesados, para que lo publicado sea oponible de manera plena, independientemente de si el favorecido o perjudicado conoce o no de la existencia de su contenido. En el ámbito reglamentario, el artículo I del Título Preliminar del nuevo Reglamento General de los Registros Públicos  establece que “(...) El contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando estos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo” Debemos reconocer el buen tratamiento conceptual dado por el nuevo Reglamento General de los Registros Públicos a la publicidad material, al enfatizar que “el contenido de las partidas registrales afecta a los terceros aun cuando estos no hubieran tenido conocimiento efectivo del mismo” (“cognoscibilidad general”). Sin embargo, considerando la jerarquía normativa del Reglamento, opinamos que se requiere la modificación del artículo 2012 del Código Civil a fin de consagrar plenamente la “cognoscibilidad general” en nuestro país, dadas sus múltiples virtudes en favor del sistema registral y la plena oponibilidad de las situaciones jurídicas publicitadas. 2. Publicidad formal La “publicidad formal” se refiere a los medios legales dispuestos para “conocer efectivamente” los datos registrales, los mismos que en virtud de la “publicidad material” nos resultan oponibles automáticamente, al presumirse iure et de iure su conocimiento. El nuevo Reglamento General de los Registros Públicos en el artículo II de su Título Preliminar señala que “el Registro es público. La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga información del archivo registral. El personal responsable del Registro no podrá mantener en reserva la información contenida en el archivo registral salvo las prohibiciones expresas establecidas en los Reglamentos del Registro”. Desarrollando lo anterior, el artículo 127 del mismo Reglamento dispone que “toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes: a. La manifestación de las partidas registrales o exhibición de los títulos que conforman el archivo registral o que se encuentran en trámite de inscripción; b. La expedición de los certificados literales de las inscripciones, anotaciones, cancelaciones y copias literales de los documentos que hayan servido para extender los mismos y que obran en el archivo registral; c. La expedición de certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigencia de determinadas inscripciones o anotaciones, así como aquellos que determinen la inexistencia de los mismos; d. La información y certificación del contenido de los datos de los índices y del contenido de los asientos de presentación” Debe destacarse que el acceso a la publicidad en nuestro ordenamiento es esencialmente “irrestricto”, como regla general, tanto por el número de sujetos legitimados como por la amplitud de lo que puede conocerse, teniéndose como único requisito el previo pago de los derechos registrales. En efecto, toda persona tiene derecho a solicitar “sin expresión de causa” la información registral que desee, previo “pago de las tasas registrales correspondientes”. En la “Exposición de Motivos Oficial del Libro IX”, a fin de sustentar la necesidad de la regulación de la “publicidad formal”, se argumenta que el artículo 2012 solo “encierra (…) un aspecto parcial de la publicidad”, al establecer este dispositivo una “ficción legal” cuya aplicación aislada sin otorgar la “posibilidad efectiva de acceso” al Registro “implicaría un grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan materialmente conocer aquello que la ley presume de su conocimiento” III.       ALCANCES DE LA PUBLICIDAD REGISTRAL 1. Alcances en cuanto al contenido: ¿Hasta dónde debe extenderse la publicidad y, consecuentemente, la investigación de los datos registrales?, ¿la publicidad registral debe extenderse solo al asiento registral o también al título archivado? A diferencia de lo ocurre en otras legislaciones, donde no se “archivan” los títulos que dieron mérito a la inscripción y, consecuentemente, el “estudio de los títulos” solo debe hacerse en la partida registral (asientos contenidos en el tomo, ficha o partida electrónica), en nuestro caso sí se archivan tales documentos. Agregado a lo anterior, el artículo 2014 del Código Civil exige de manera genérica –en discordancia con los demás artículos del Libro IX, que se refieren a “inscripciones”, o “asientos registrales”–, que los vicios que afecten al derecho del transmitente no consten “en los registros públicos”; redacción imprecisa que ha sido interpretada por el Poder Judicial y un gran sector jurídico en el sentido que “los títulos de dominio (son) un complemento o una prolongación de los asientos del registro” o en sentido inverso, los asientos son solo un “resumen” de los títulos (Exposición de Motivos Oficial del Libro IX); en consecuencia, en nuestro medio el “estudio de títulos” no solo comprende el asiento registral que contiene la situación jurídica actual vigente, sino que se extiende a todos los “títulos archivados” (dentro del periodo máximo de prescripción de las acciones correspondientes). Sin desconocer que nuestro sistema de transmisiones patrimoniales es “causalista” (no “abstracta”) y a los efectos de la protección de los terceros registrales, debería limitarse el “estudio de títulos” (búsqueda de posibles “inexactitudes registrales”) al asiento registral que contiene la situación jurídica registral (titularidad, cargas o gravámenes, etc.). Ello en atención a diferentes consideraciones; primero, por la rigurosa calificación registral existente en nuestro sistema, que se encuentra a cargo de un profesional del Derecho (Registrador Público), y segundo, por que el asiento registral es más que un simple “resumen” del título, al determinar la nueva “situación jurídica registral” derivada. Esta opción, a favor de limitar la publicidad registral y la subsecuente oponibilidad al asiento registral, permitiría ahorrar tiempo y dinero en la tarea del “estudio de títulos” (tarea muchas veces compleja que requiere de especialistas), es decir, supondría la reducción de los “costos de transacción”. Sin embargo y rectificando una opinión anterior, reconocemos que la regulación de la publicidad –en especial, la que se deriva del artículo 2014 del Código Civil–, permite interpretar que la publicidad registral se extiende a los títulos archivados, con los problemas que ello supone al tráfico jurídico (interpretación que no compartimos); ello pese a las innovaciones reglamentarias dadas recientemente, que buscan revalorizar el asiento registral. 2. Alcances de la publicidad en cuanto a los sujetos legitimados: ¿quiénes pueden conocer? La Constitución Política peruana de 1993, en concordancia con los documentos internacionales suscritos y ratificados por el Perú como la “Declaración universal de los derechos humanos” y el “Pacto internacional de derechos civiles y políticos” –entre otros–, ha consagrado como derecho fundamental de toda persona, en su inciso 5) del artículo 2, el derecho a “(...) solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional (...)”. En ese contexto normativo, el acceso a la publicidad es en principio irrestricto, por lo que, todos estamos habilitados constitucionalmente para conocer el contenido del registro, teniendo como único requisito el previo pago de los correspondientes derechos registrales. Sin embargo, cuando el acceso a la publicidad registral pueda afectar derechos fundamentales de las personas, como ocurre con el derecho a la intimidad –o exista norma prohibitiva expresa–, entonces el Reglamento General de los Registros Públicos, en concordancia con la referida Constitución Política de 1993 y el Código Civil, ha establecido en su artículo 128 ciertas limitaciones al acceso, según veremos seguidamente. Así, el artículo 128 del Reglamento General de los Registros Públicos dispone que el responsable del registro no puede mantener en reserva la información contenida en el archivo registral, salvo cuando existan “prohibiciones expresamente establecidas en otras disposiciones” y cuando “la información solicitada afecte el derecho a la intimidad”, siendo que esta solo podrá otorgarse a quienes acrediten “legítimo interés”, conforme a las disposiciones que establezca la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Precisión que nos parece importante, al consagrar reglamentariamente en sede registral la protección de los derechos fundamentales de los titulares registrales y de todos aquellos cuyos datos aparezcan contenidos en el registro. A nivel doctrinal existe cierta discusión sobre la naturaleza de los datos de las personas que acceden al registro, es decir, si por haber accedido a una base de datos “pública” se “transforman” en tales o mantienen siempre su naturaleza de “privadas”, sujetas consecuentemente a ciertas restricciones en cuanto a su acceso. Desde un plano mayor y refiriéndonos a la información en general, debe destacarse que en estos últimos años se han aprobado numerosas normas que buscan revertir el “status quo” existente en el manejo de la información estatal, donde imperaba el criterio de la “reserva” o “secreto” –con las consecuencias negativas que conocemos en el manejo de lo público–, por un sistema de “transparencia” en el manejo de la información, salvo las limitaciones expresamente establecidas en la Constitución y las Leyes.

56. + DERECHOS HUMANOS

    LOS DERECHOS HUMANOS EN EL PERÚ   I. INTRODUCCION Uno de los temas que más me agradó  al leerlo fue el de “Los Derechos Humanos en una sociedad plural”, donde el autor doctor Luis Bacigalupo Cavero Egusquiza, sostiene la tesis de que los Derechos Humanos son criterios morales, es decir pautas que,  a partir de los cinco principios universales, permiten distinguir el bien del mal con evidencia. Sostiene válidamente que los Derechos Humanos permiten distinguir el bien y el mal en la medida en que responden a la dignidad, la igualdad, libertad, la justicia y la paz. Por otro lado se sostiene que la libertad, la justicia y la paz son asumidos como principios de la acción basados en dos principios fundamentales que son la dignidad de la persona y la igualdad de todos los seres humanos, siendo en general reconocidos a estos cinco principios de la acción, que son principios éticos porque señalan los fines y los motivos por los cuales debe actuar un ser humano. Con estas ideas, he querido analizar los principios éticos antes referidos y su regulación, defensa y crítica en el Perú. II.- DERECHOS HUMANOS EN EL PERU La idea de los derechos humanos constituyen aún un tema exótico y por qué no, ajeno a la mayoría de los pueblos latinoamericanos donde se incluye nuestro país, y lo es aún para muchos de nosotros que estamos vinculados al quehacer jurídico, son elementos fundamentales en todo el quehacer socio-jurídico de la vida diaria. Los estudiosos sobre la materia han planteado algunos cuestionamientos a la vigencia y eficacia de los derechos humanos en realidades como la nuestra, tales como que los derechos humanos es un concepto importado, que es una materia compleja, poco conocida y poco accesible salvo para una élite de intelectuales y de ciertos organismos no gubernamentales.  Se plantean la posibilidad de subordinar la vigencia de los derechos humanos a coyunturas políticas, y finalmente que la sola existencia de la democracia garantiza la vigencia y respeto de los derechos humanos(1).  ____________________________ (1)       Véase Documento de la Secretaría General de la Organización de Estados Americanos. Propuesta de reforma del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Los derechos humanos no imponen una norma cultural, ni conceptos propios de las culturas dominantes, sino más bien una norma jurídica de salvaguardia mínima necesaria para que exista la dignidad humana. Los derechos humanos no son ni representrativos de una cultura específica, ni están orientados a cultura alguna en detrimento de otras. Así los derechos humanos son propios de la naturaleza humana y suponen el reconocimiento de normas comunes para proteger la dignidad humana de todos los seres humanos sin excepción(2). Otro de los cuestionamientos que se le hace al tema de los Derechos Humanos está en su “complejidad” para ser entendido y lo que es más, se le ha catalogado como una parte del Derecho a la que sólo acceden una élite de especialistas en el campo del Derecho. La percepción de complejidad de los derechos humanos responde a múltiples factores en la que los grupos involucrados en la materia han contribuido en forma directa e indirecta al no cumplir con su debida difusión, de modo que toda la población conozca de sus derechos, en tanto consustanciales con su naturaleza humana, así como de sus mecanismos de protección nacionales e internacionales. Los derechos humanos no son otra cosa que todo aquello que le permite al hombre vivir en sociedad con respeto y dignidad. Una primera y básica aproximación a los derechos humanos en el caso de los ciudadanos peruanos se encuentra en la Constitución del Estado. La Constitución vigente de 1993, en su artículo 2º hace una relación detallada de los derechos de la persona humana, tales como el derecho a la vida, a la libertad, a la integridad personal, etc., los que no requieren mayor análisis para un elemental entendimiento. Para comprender su amplitud y extensión, basta saber que estos derechos terminan donde empiezan los derechos de los demás. Así el goce y disfrute de nuestros derechos humanos exige el respeto de los derechos de los demás. En este orden de ideas, es el Estado, que tiene como fundamento el bien común de los gobernados, el que tiene la obligación no sólo de respetar sino de garantizar los derechos humanos, “mediante un sistema jurídico, político e institucional adecuado para tales fines”(3). La obligación de garantía de los derechos humanos, “implica que los Estados deben asegurar la vigencia de los derechos fundamentales procurando los medios jurídicos específicos de protección que sean adecuados, sea para prevenir las violaciones, sea para restablecer su vigencia y para indemnizar a las víctimas o a sus familiares frente a casos de abusos o desviación de poder. Estas obligaciones estatales van aparejadas del deber de adoptar disposiciones de derecho interno que sean necesarias para hacer efectivos los derechos (humanos)”(4). ___________________________ (2) AYTON-SHENKER, Diana. “El desafío de los derechos humanos y la diversidad cultural”. En: Derechos Humanos. Departamento de Información Pública de las NNUU. Nueva York, marzo, 1995. (3) CIDH. Informe 1/96, Caso 10.559 (Perú), Informe Anual 1995, p.162-163. (4) Ibid. CIDH. Informe 6/94, Caso 10.772 (El Salvador). Informe Anual 1993, p. 196. La Constitución peruana de 1993, declara en su artículo 1º que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. Para ello el texto constitucional, específicamente su artículo 2º, establece taxativamente los derechos que tiene toda persona, cuya enumeración no “... excluye los demás que la  Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”(5). La obligación de respetar y garantizar los derechos humanos por el Estado peruano, se establece en el artículo 44 del texto constitucional al disponer que son deberes primordiales del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. Al menos formalmente, el derecho nacional consagra en su Título V las garantías a las que toda persona puede recurrir cuando considere que sus derechos humanos están siendo amenazados o conculcados como el Hábeas Corpus, la Acción de Amparo, el Hábeas Data, la Acción de Incumplimiento, etc. En forma subsidiaria y complementaria a la jurisdicción nacional, el artículo 205 de Constitución reconoce a toda persona -humana- quien se considere lesionada en los derechos que la Constitución le reconoce, y agotada la jurisdicción interna, el derecho a recurrir a los órganos de protección internacionales de derechos humanos. Consecuentemente, cualquier persona que se encuentre sometida a la jurisdicción nacional del Estado peruano, y considere que sus derechos humanos no han recibido el amparo debido en las instancias peruanas podrá acudir a las instancias internacionales, entre las cuales se ubica el sistema interamericano de protección de los derechos humanos que comprende dos órganos, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque en principio y en el estado actual del derecho internacional interamericano de los derechos humanos, sólo se puede acceder a la primera, es decir a la Comisión, por estar la segunda, es decir la Corte, reservada a los Estados y a la Comisión. El mecanismo básico para la vigencia de los derechos humanos es la educación, y su enseñanza es una obligación en nuestro país (art. 14. 3º parráfo de la Constitución 1993). En la realidad, la obligación de la enseñanza de los derechos humanos por el Estado, no se cumple a cabalidad en nuestros centros de enseñanza básico y superior, estatal y particular o privado. En muchos casos se enseñan los derechos humanos y no sus mecanisnos de protección. Un derecho sin protección resulta lejano e inalcanzable o inaccesible. Situación que se profundiza cuando la justicia interna no logra satisfacer el anhelo de justicia. Además de las críticas que se le hace a los orígenes de los derechos humanos y a su inaccesibilidad, hay algunos mitos respecto de su eficacia en realidades como la nuestra, tan plurales en términos culturales(6). En efecto, uno de ellos es la creencia de gran parte de los gobernantes de los Estados democráticos latinoamericanos, de que determinadas situaciones de emergencia creadas por razones de violencia política justifican los actos violatorios de los derechos humanos y que inclusive, justifican la permanencia de dicha política, ya que la finalidad de aquellos es recuperar el “orden social” y restablecer la “paz”. La obligación de los Estados de respetar los derechos humanos, es independiente de la situación política, de la existencia    de  un conflicto   armado,  terrorismo  o  subversión.   En tal sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de derechos Humanos han señalado que la “obligación que tiene el Estado de combatir el terrorismo y la subversión debe cumplirse con un respeto irrestricto de los derechos fundamentales”(7). Los gobernantes olvidan que “El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” (art. 45 de la Constitución Política de 1993). _________________________________ (5) Artículo 3º de la Constitución de 1993. (6) La Constitución en su Artículo 2 inciso 19 reconoce la pluralidad étnica y cultural de nuestro país. (7) CIDH. Informe Anual 1993, Perú, p. 512. Informe Anual 1994, Guatemala, p. 203. Corte IDH. caso Loayza Tamayo, Sentencia de Fondo de 17 de septiembre de 1997. En los últimos años a raíz de la violencia interna -terrorismo y delincuencia común- en nuestro país, se dictaron leyes de emergencia para afrontarla; sin embargo, estas normas al violar el debido proceso, y ser inconstitucionales han generado y vienen ocasionando hasta hoy, inseguridad jurídica en toda la población, pues estas normas se apartan totalmente de los estándares mínimos de protección de los derechos humanos consagrados en nuestra Constitución y en las normas internacionales. Este cuadro de violación a los derechos humanos puede repetirse en nuestro país con la dación de leyes que amplían el ámbito de competencia material y personal de los tribunales militares -legislación sobre terrorismo agravado-. Sin embargo, la situación de violencia política y/o social, no justifica desde ningún punto de vista las permanentes violaciones a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Muchos de los peruanos vivimos aún en zozobra dado que ni las normas, ni nuestra observancia de la ley, ni aun el sabernos inocentes nos brinda seguridad; la presunción de la inocencia ha sido dejada de lado, por lo tanto la misma inseguridad jurídica creada por estas leyes injustas desde ya, constituye una grave violación a los derechos fundamentales de la población toda, pues la seguridad es un sentimiento, un valor y un derecho elemental relacionado a la justicia, en tanto las normas vigentes no brinden seguridad a la población no podemos afirmar que aquéllas sean sea justas. Dentro de este contexto, la conducta de los agentes del Estado desnaturaliza el objeto y fin de éste: el bien común de los gobernados, revelando el uso arbitrario del poder por parte de los gobernantes en desmedro de los derechos humanos de sus gobernados. Este estado de cosas proviene de la aceptación tácita por parte de la población del uso abusivo del poder de los gobernantes. Si bien presenciamos rechazo y protesta, éstos provienen de algunos sectores de la población y son de naturaleza excepcional. La mayor parte de la población se mantiene en una actitud indiferente o tolerante, y lo que es peor, aprobatoria frente a gobiernos que violentan las normas y los derechos y libertades fundamentales. El principio de que el ejercicio del poder está limitado por la Constitución y las leyes, no ha sido internalizado por los agentes estatales que lo detentan. Es necesario cooperar en la comprensión de que el uso adecuado y legitimado del poder implica el respeto al estado de derecho y en consecuencia, tanto las autoridades como los ciudadanos deben someterse a las normas jurídicas.  III. CONCLUSION A manera de conclusión, diremos que la efectividad y el goce de los derechos humanos, exigen la total participación del Estado, de sus gobiernos locales, de sus asociaciones civiles y de todos y cada uno de nosotros. Además de la actuación obligatoria del Estado, cada miembro de la sociedad debe participar activamente para que los derechos humanos sean viables, posibles. Dejemos de ser observadores y pasemos a ser protagonistas de nuestros destinos, asumiendo la responsabilidad que la sociedad exige de nosotros, reclamando por nuestros derechos y cumpliendo nuestras obligaciones. En la medida que no se logre comprender estas premisas, persistirán las violaciones a los derechos y libertades fundamentales, la inoperancia de los mecanismos de protección y el incumplimiento de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales internacionales de protección de los derechos humanos, ocasionando inseguridad jurídica para los destinatarios del mismo, alimentando una creciente frustración y un estado de indefensión frente a su inoperancia; así mismo persistirán los problemas de violación de los derechos humanos, generando una serie de daños irreparables a las personas como son el daño material, el daño moral y el daño al proyecto de vida. IV.- BIBLIOGRAFIA AYTON-SHENKER, Diana. “El desafío de los derechos humanos y la diversidad  cultural”. En: Derechos Humanos. Departamento de Información Pública de las NNUU.  Nueva York, marzo, 1995. CIDH. Informe 1/96, Caso 10.559 (Perú), Informe Anual 1995, p.162-163. CIDH. Informe 6/94, Caso 10.772 (El Salvador). Informe Anual 1993, p. 196. La Constitución  del Perú de 1993,  Artículo 2 inciso 19 . CIDH. Informe Anual 1993, Perú, p. 512. Informe Anual 1994, Guatemala, p. 203.

57. + PAZ Y JUSTICIA

    LA PAZ PERPETUA  NO SE LOGRARA SI NO HAY   IGUALDAD I.- INTRODUCCION Desde  1795  Immanuel Kant en su tratado de Paz Perpetua, recogemos el pensamiento de cómo poder acabar la guerra que es el azote  de la humanidad, y desde entonces es parte de una cadena interminable de obras que intentan responder a esta inquietud de cómo lograr la paz perpetua. He querido hacer una breve reseña sobre este tema e incluir un nuevo pensamiento de que la paz se logra cuando existe justicia, pero solo habrá justicia cuando exista la igualdad entre todos. La Paz se logrará cuando exista  Igualdad  entre los hombres, lo que resulta como dice Kant  al referirse  a la Paz Perpetua, es   pensar en una utopía. Sin embargo, se deben dar algunos pasos en lograr estos principios, se deben generar procesos de acercamiento regidos por principios de justicia, y como bien se expresa el Dr. Ciro Alegria “hasta en el infierno se pueden hacer esfuerzos, para que cada situación sea menos injusta”. II.- EL DERECHO A LA IGUALDAD En la doctrina Italiana refiriéndose al tema, señaló que el hablar que dos entes son iguales, nada significa sino se precisa respecto a qué cosa son iguales, es decir, hay la necesidad de responder a dos preguntas: ¿Igualdad entre quienes? y ¿Igualdad en qué?. Se advierte  entonces que la igualdad es un concepto relacional, que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados. La igualdad es un permanente desafío para el Derecho, más aún en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman en cada instante, y es que vivimos en un pluralismo en la variedad de asuntos y géneros, que resulta sumamente utópico poder hablar de una igualdad entre todos los humanos. Normalmente la igualdad es un derecho constitucional,  y se convierte en una aspiración normativa de gran importancia, que representa un estándar básico de contenido de la dignidad humana que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona respecto del cual no cabe distinciones (1) y que es merecedora de una especial protección frente a otros entes y bienes existentes. ________________________ 1).- PETZOLD – PERNIA, Hermann.- La igualdad como fundamento de los Derechos de la persona humana.- Anuario de Filosofía Jurìdico Social.- Argentina.- 1990, pág. 211. El Tribunal Constitucional del Perú ha señalado que  “La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales, que funciona en la medida en que se encuentran conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales”. La igualdad desde este punto de vista, puede reconocerse como un principio o un derecho fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y en el segundo, como un derecho fundamental pasible de reclamación y protección individual. El principio de igualdad, se despliega y manifiesta a través de diversos derechos especiales de igualdad, estableciendo situaciones jurídicas singulares y específicos derechos constitucionales. Es así que del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución del Perú, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado, tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros, la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos, el principio de igualdad de las cargas públicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en el pago de los impuestos, la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de las partes en un proceso, el derecho a la no discriminación, entre otros derechos. III.- DERECHO A LA PAZ Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: “Nosotros los pueblos de las Naciones Uni­das a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles”. En efecto, el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis, la guerra, sea externa o interna y que aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Perú, qué duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores   de   nuestra  población   más   pobre y  vulnerable   también   sufrieron   las  subsecuencias de la violencia estatal que luchaba, paradójicamente, para protegerlos del terrorismo. La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin tomará medidas selectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamiento de la paz”. Por su parte, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de ­la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Añadimos, nosotros, y de los derechos y libertades que reconocen nuestra Constitución. En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y fomentar realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento  todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la par mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos nacional e internacionalización. Una  cultura de paz es “un conjunto de valores, actitudes, tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en: El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no  violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación; El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e independencia política de los Estados y de no ingerencia en los asuntos que son especialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la, las Naciones Unidas y el Derecho Internacional; Respeto y la promoción del derecho al desarrollo; Respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres. Respeto y fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión opinión e información;(2) _____________________________ (2) MORALES SARAVIA, Francisco.- Derechos Fundamentales de la persona.- La Constitución Comentada.- Tomo I, Gaceta Jurídica, pág.206.- Perú.- 2006. IV.- DERECHO A LA TRANQUILIDAD La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar siempre y cuando existan un ambiente de paz, interna y externa. Pero también el mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. Por un lado, las situaciones económicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin número más que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado, determinan que  el futuro  sea incierto, impidiendo así una existencia tranquila. Del mismo modo el exceso de ruido, el caos vehicular propio de las megametrópolis subdesarrollada, la  falta de seguridad, la contaminación ambiental y otros males. El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en  un ambiente sano, a contar con servicios básicos, y que los Estados brinden la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente. Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas sobre el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva de armonía con la naturaleza (Principio 1). El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativa­mente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presen­tes y futuras (Principio 3). Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a la de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las de la mayoría de los pueblos del mundo (Principio 5). Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conser­var, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En caso de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. ­Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (Principio 7). Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los recursos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (Principio 16). El mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la presen­cia de jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del año 2000, aprobó la Declaración sobre el Milenio, que establece el respeto de la naturaleza como uno de los mayores principios que sustenta dicha declaración. Al respecto, se dispone que es deber actuar con prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y de los recursos naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. Así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables que nos brinda la naturaleza. Es preciso modificar las actuales pautas de producción y consumo en interés de nuestro bienestar futuro y en el de nuestros descendientes. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebró en Johannesburgo, Sudáfrica, en setiembre de 2002, se adoptó la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional el desarrollo económico, desarrollo social y la protección ambiental, pilares independientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. _________________________ (3) CANOSA USERA, Raúl.- Constitución y Medio Ambiente. Jurista Editores.-Lima. 2004. CONCLUSIONES La Paz entre los hombres se logrará cuando termine la guerra, pero me refiero a la guerra interna generada entre los propios individuos de la sociedad, propiciada por la falta de respeto a los derechos y principios sobre la igualdad. Para Kant  la Paz Perpetua no es una especulación utópica, es un tratado que compara una condición existente con una alternativa imaginaria. Bajo esa alternativa, nos imaginamos una paz perpetua solo cuando se hayan dado las condiciones necesarias para lograr la igualdad entre todos los hombres. Si este supuesto se diera, habrá paz y con ello JUSTICIA. La Paz y la Justicia permiten al individuo vivir en tranquilidad, que es el derecho que todos aspiramos. Tranquilidad es vivir y disfrutar de todo el tiempo libre y tener descanso, vivir en un mundo equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid. 1997. CANOSA USERA,Raúl.- Constitución y Medio Ambiente. Jurista Editores.-Lima. 2004. GARCIA MORILLO, Joaquin.- La cláusula general de igualdad.  Derecho Constitucional.- Valencia, 1991. pág. 144. PEREZ LUÑO, Antonio.- Los derechos fundamentales.- Tecnos.- Madrid. 1993. PETZOLD-PERNIA, Hermann.- La Igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. Anuario de Filosofía Jurídico Social. Argentina. 1990.

58. + REGISTROS PÚBLICOS: CURSO

    REGISTROS PÚBLICOS PRIMERA PARTE: REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS I.       ASPECTOS GENERALES ¿Cuál es la estructura actual del Sistema Nacional de los Registros Públicos? La Ley Nº 26366, vigente desde el 17 de octubre de 1994, creó el Sistema Nacio­nal de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). El Sistema Nacional vincula en lo jurídico registral a los Registros de todos los sectores públicos incorporándolos bajo un solo sistema, con la finalidad de uniformizar los procedimientos. El Sistema Nacional de los Registros Públicos está conformado por los siguientes Registros: a)   Registro de Personas Naturales, que unifica al Registro de Mandatos y Poderes, al Registro de Testamentos, al Registro de Sucesiones Intestadas (antes Registro de Declaratoria de Herederos), al Registro Personal y al Registro de Comerciantes. b)   Registro de Personas Jurídicas, que unifica al Registro de Personas Jurídicas (asociaciones, fundaciones, comités), al Registro de Sociedades (antes Registro Mer­cantil), al Registro de Sociedades Mineras, al Registro de Sociedades del Registro Público de Hidrocarburos, al Registro de Sociedades Pesqueras, al Registro de Perso­nas Jurídicas creadas por Ley y al Registro de Empresas Individuales de Responsabili­dad Limitada. c)   Registro de Propiedad Inmueble, que unifica al Registro de Predios (éste com­prende al Registro de Propiedad Inmueble, al Registro Predial Urbano y a la Sección Especial de Predios Rurales), al Registro de Buques, al Registro de Embarcaciones Pesqueras, al Registro de Aeronaves, al Registro de Naves, al Registro de Derechos Mineros y al Registro de Concesiones para la Explotación de los Servicios Públicos. d)   Registro de Bienes Muebles, que unifica al Registro de Bienes Muebles, al  Registro de Propiedad Vehicular, al Registro Fiscal de Ventas a Plazos, al Registro de Prenda Industrial, al Registro de Prenda Agrícola, al Registro de Prenda Pesquera, a Registro de Prenda Minera y al Registro de Prenda de Transportes. El procedimiento general aplicable a los Registros que integran el Sistema Nacional es regulado por el Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado me­diante R. Nº 195-2001-SUNARP/SN de 23 de julio del 2001, sin perjuicio de la aplica­ción de las normas particulares y específicas para cada Registro. Para efectos de la inscripción de los actos registrables en los di-e versos Registros ¿cómo se inicia y cómo culmina el procedimiento registral? En virtud del principio de rogación, toda inscripción se realiza a pedido de parte. Por ello el procedimiento registral se inicia con la presentación del documento en que consta el acto o derecho inscribible, en el diario de la Oficina Registral correspondiente, hecho del que se deja constancia en un asiento denominado “asiento de presentación”. El procedimiento registral puede concluir por tres causas: 1) por la inscripción de los actos o derechos; 2) por la tacha del documento debido a la caducidad del asiento de presentación; y 3) por la aceptación del desistimiento total de la solicitud de inscripción. ¿Cuáles son las etapas e instancias en el procedimiento registral? Las etapas del procedimiento registral son: 1) la calificación, y 2) la inscripción. La calificación es una labor personalísima, autónoma e indelegable de los registrado­res y vocales del Tribunal Registral. En la calificación los registradores y vocales veri­fican la validez del acto o derecho materia de inscripción. Si quien presentó el documento a inscribir, o el representante de éste, no está de acuerdo con la calificación realizada por el registrador, podrá impugnar dicha decisión vía recurso de apelación. Tal impugnación será resuelta por el Tribunal Registral com­petente, que es la última instancia administrativa registral. Por lo expuesto, queda claro que las instancias en el procedimiento registral son dos: 1) el registrador; y 2) el Tribunal Registral. Cuando el registrador inscribe el acto o derecho que fue objeto de calificación, ya sea por él mismo o por disposición del Tribunal Registral que resuelve la apelación, el procedimiento registral llega a su última etapa. ¿En qué documento se realiza la inscripción registral? Cuando la calificación registral es positiva, el registrador procede a inscribir el acto o derecho en una partida registral. Ésta es definida por el Reglamento General de los Registros Públicos como la unidad de registro, conformada por los asientos de inscripción organizados sobre la base de la determinación del bien o de la persona susceptible de inscripción; y, excepcionalmente en función de otro elemento previsto en disposicio­nes especiales. Los tomos, las fichas y las partidas electrónicas, encajan dentro de la referida definición, por cuanto todas ellas están conformadas por asientos de inscripción. Por otra parte es pertinente mencionar que cuando el Reglamento se refiere a asientos de inscripción lo hace en un sentido amplio, es decir como equivalente a registración, involucrando en él todo los asientos que se practican en el Registro, tales como el asiento de inscripción propiamente dicho (el cual es un asiento definitivo, que está destinado a publicitar derechos plenamente formados), la anotación preventiva (asien­to temporal que permite el acceso de situaciones jurídicas en formación) y la nota marginal (que complementa los asientos ya sea coordinando las operaciones registrales de los mismos con otros asientos de la partida o constatando circunstancias o actos que afectan el asiento principal ejemplo: la nota por la cual se expresa la continuación de una ficha a una partida electrónica). ¿Cómo se computan los piazos en el procedimiento registral? ¿Por días hábiles o por días calendario? El art. 4 del Reglamento General de los Registros Públicos, dispone que los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por días hábiles, salvo disposición en contrario. Se consideran días hábiles aquellos en los cuales el diario de la Oficina Registral respectiva hubiese funcionado. En el cómputo se excluye el día inicial y se incluye el día del vencimiento. II.    TÍTULOS 1.      ¿Qué se entiende por título en materia registral? La palabra título admite varias acepciones. Para efectos registrales, título es el documento en virtud del cual puede efectuarse determinada inscripción. El Reglamen­to General de los Registros Públicos considera como título al documento o documen­tos en que se basa el derecho en forma inmediata y directa de la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción y que, por sí solo, acredite fehaciente e indubitable­mente su existencia. Se consideran como parte del título aquellos documentos sobre los cuales no se basa el derecho de la persona, pero que de manera complementaria coadyuvan a que se realice la inscripción. 2.      ¿Qué se entiende por títulos conexos? Los títulos conexos son aquellos que se ingresan al diario del Registro en un sólo asiento o varios asientos de presentación, siempre que se refieran a la misma partida o asunto y que no sean incompatibles. Un supuesto de título conexo referido a la misma partida es el caso de la presenta­ción de una escritura pública de compraventa de un inmueble y otro que consista en la inscripción de la numeración del mismo inmueble. En relación a los títulos conexos refe­ridos al mismo asunto puede ser que se presente primero al Registro la hipoteca que otorga una persona a favor de otra, y luego el siguiente asiento de presentación se refiera a la compraventa que el titular registral celebra con el constituyente de la hipoteca. El art. 20 del Reglamento General de los Registros Públicos, dispone que se exten­derá un solo asiento de presentación en caso se ingresen simultáneamente títulos conexos referidos a registros de distinta naturaleza, siempre que éstos sean de competencia de la misma Oficina Registral. Asimismo, señala que la Jefatura de cada Oficina Registral dictará las normas necesarias para la aplicación de lo expresado anteriormente. 3.      ¿Qué formalidades debe tener el título para que dé mérito a una inscripción? En virtud del principio de titulación auténtica toda inscripción se realiza por título que conste en instrumento público, salvo disposición en contraria. En tal sentido, las inscripciones que se realicen en virtud de instrumentos públicos sólo se tendrán que sustentar en traslados o copias certificadas expedidas por notario o funcionario autori­zado de la institución que conserve en su poder la matriz. Por su parte, cuando la inscripción se realice en virtud de documento privado se tendrá que presentar el documento original con firmas legalizadas notarialmente. De lo expresado se puede deducir, que ninguna inscripción se podrá sustentar en copias lega­lizadas de cualquier documento. No obstante, tales documentos podrán adjuntarse a la solicitud de inscripción siempre y cuando coadyuven a que se realice la inscripción. Las sentencias, así como las resoluciones que ponen término al procedimiento y los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero son inscribibles, siempre que los tribuna­les peruanos otorguen el correspondiente exequatur según las normas establecidas en el Código Civil, el Código Procesal Civil y la Ley General de Arbitraje, en su caso. Para la anotación de demandas interpuestas ante tribunales extranjeros, se requiere autorización del Poder Judicial. III. PRESENTACIÓN DE TÍTULOS 1.    ¿Quiénes pueden solicitar la inscripción de un título? Tal como se ha mencionado, toda inscripción se realiza a pedido de parte, por ello las personas legitimadas para solicitar la inscripción de un título son los otorgantes del acto o derecho. Por ejemplo: el comprador, el vendedor, el acreedor hipotecario, etc. Asimismo podrá solicitarlo el tercero interesado en la inscripción del título, tal como la persona que desea embargar un inmueble de su deudor, presentando al Registro el título por el cual su deudor adquiere el inmueble a embargar. Al respecto, es necesario indicar que por un efecto práctico el Registro no solicita al presentante del título que acredite su interés en cuanto a la inscripción del mismo, pues se presume que el presentante del título actúa en representación de los sujetos legitimados para solicitar la inscripción. 2.    ¿Cuál es la vigencia del asiento de presentación? Ingresado el título en la oficina del diario de la Oficina Registral correspondiente, el funcionario tiene que dejar constancia de dicha presentación a través de un asiento. La vigencia del referido asiento es de 35 días hábiles, contados a partir de la fecha de ingreso del título. Dicho plazo puede ser prorrogado por 35 días adicionales, por la autoridad administrativa inmediata superior al registrador a solicitud de este último, siempre que el título sea complejo; o de la parte interesada cuando el título haya sido observado y requiera un plazo adicional para subsanar la observación. Asimismo, la autoridad administrativa inmediata superior al registrador, por razo­nes extraordinarias y debidamente fundamentadas, puede prorrogar de oficio la vigen­cia del asiento de presentación de determinados títulos, dando cuenta a la Jefatura de la resolución correspondiente. La solicitud de prórroga deberá presentarse y concederse hasta al vigésimo sétimo día del asiento de presentación. Durante dicho plazo el título tiene prioridad con res­pecto a otros títulos ingresados con posteridad, en tal sentido el registrador deberá abstenerse de realizar la calificación y/o inscripción de otro título referido a la misma partida o asunto, siempre que sea incompatible. 3.    ¿En qué casos procede la prórroga automática del asiento de presentación? Conforme al art. 28 del Reglamento General de los Registros Públicos la prórroga automática del asiento de presentación procede cuando: -   Se interponga recurso de apelación contra las observaciones, tachas y liquidaciones: -   Por 20 días en caso que el interesado se desista del recurso. -   Por 10 días en caso que el interesado no haya pagado íntegramente el mayor derecho de inscripción. -   Por 45 días contados desde la fecha de notificación de la resolución del recurso de apelación, salvo que se anote la demanda de impugnación ante el Poder Judicial antes del vencimiento dicho plazo. -   Cuando se formule denegatoria de inscripción de mandatos judiciales, por el plazo máximo de 35 días. La prórroga del asiento del presentación deberá constar en el diario y en la partida registral respectiva. 4.    ¿Cuándo se suspende el asiento de presentación? La vigencia del asiento de presentación se suspende en los siguientes casos: a) Cuando no se puede inscribir o anotar preventivamente un título, por estar vi­gente el asiento de presentación de uno anterior referido a la misma partida registral y éste resulta incompatible. La suspensión concluye con la inscripción o caducidad del asiento de presentación del título anterior. b) Cuando no se puede inscribir o anotar preventivamente un título, por encontrarse en procedimiento de reconstrucción la partida registral respectiva. La suspensión con­cluirá con la reconstrucción de la partida o al vencimiento del plazo fijado para ella. c) Cuando la falta del antecedente registral impida de manera absoluta la adecuada calificación de los títulos que se presenten, debiendo el registrador emitir la observación correspondiente y suspender la vigencia del asiento de presentación por 6 meses contados a partir de la expedición de dicha observación, a efecto de que pueda dispo­nerse la reproducción o, en su. caso, la reconstrucción del título archivado faltante. La suspensión concluirá con la reproducción o construcción del título archivado o vencimiento del plazo fijado para ella. La suspensión del asiento de la presentación deberá constar en el diario y en la par­tida registral respectiva. IV.  CALIFICACIÓN DE TÍTULOS 1.     ¿En qué consiste la calificación registral? El registrador está obligado a calificar los títulos respecto de los cuales se solicita una inscripción o anotación preventiva. La calificación consiste en la verificación de la legalidad del documento, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, teniendo en cuenta los antecedentes y asientos que constan en las partidas registrales. En tal sentido el registrador deberá: a)   Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripción de la parti­da registral correspondiente y complementariamente con los antecedentes regístrales. b)   Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato que constituye la causa directa e inmediata de la inscripción. c)   Comprobar que el acto o derecho se ajusta a las disposiciones legales sobre la materia y el cumplimiento de los requisitos establecidos en dichas normas. d)   Verificar la competencia del funcionario administrativo o notario que autorice o certifique el título. Esta calificación no se extiende a los partes que contienen resoluciones judiciales, por lo que está prohibido a los registradores calificar el fundamento o contenido de las resoluciones judiciales. 2.     ¿Cuáles son las formas en que el registrador puede resolver una solicitud de inscripción? Como consecuencia de la calificación, el registrador puede: a) Inscribir el título, significa que éste cumple con todas las exigencias de ley para el acceso al Registro. Para que se realice la inscripción el interesado debe cancelar los derechos pertinentes dentro del plazo de vigencia del asiento de presentación. b) Observar el título, si contiene algún defecto subsanable o su inscripción no pudie­ra realizarse por existir un obstáculo en la partida registral. En la esquela de observación se indicará el monto del mayor derecho por concepto de inscripción del título. c) Tachar el título, si está perjudicado por un defecto insubsanable (el que afecta la validez del título). También tachará de plano el título cuando no contenga acto inscri­bible, no sea competencia de la Oficina Registral en que fue presentado y cuando exis­tan obstáculos insalvables que emanen de la partida registral. Igualmente cuando se produzca la caducidad del plazo de vigencia del asiento de presentación sin que se hubiesen subsanado las observaciones advertidas o no se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado. Cuando el registrador o el Tribunal Registral adviertan la falsedad del documento en cuyo mérito se solicita la inscripción, procederán a tacharlo o dispondrán su tacha.   3.     ¿En qué plazo el registrador debe calificar la solicitud de inscrip­ción y el reingreso de títulos? Las observaciones y las tachas se formularán en forma simultánea y no sucesivas, y se expedirán dentro del plazo de 7 días de presentado el título. Esto quiere decir que los registradores al realizar la calificación del título han de hacerlo de manera íntegra, pues el registrador al expedir la esquela de observación debe señalar todos los defectos del título, no siendo factible que en una segunda oportunidad formule otras observacio­nes que pudo realizar al momento de calificar por primera vez el título. El interesado deberá subsanar las observaciones o pagar los derechos de inscripción a más tardar hasta el trigésimo día de la vigencia del asiento de presentación. La calificación del reingreso del título y su inscripción, de ser el caso, se deberá realizar dentro de los 5 días siguientes al reingreso del título y, en su caso, dentro del plazo de vigencia de dicho asiento. 4.     ¿Qué comprende la calificación de resoluciones judiciales? Tal como expresamos, la calificación no se extiende a los panes que contienen resoluciones judiciales, por lo que está prohibido a los registradores calificar el funda­mento o contenido de las resoluciones judiciales, pues los registradores sólo se limita­rán a calificar las formalidades extrínsecas de la resolución, la competencia de la auto­ridad judicial correspondiente y la naturaleza inscribible del respectivo acto y derecho. Dicha calificación, como es obvio, se deberá hacer tendiendo en cuenta los anteceden­tes y los principios registrales. El registrador está facultado para exigir el cumplimiento de actos previos que re­sulten indispensables para que se registre la resolución judicial. De ser el caso, podrá solicitar al juez que emite los panes, las aclaraciones o informaciones complementa­rias que sean necesarias o requerir el pago de los tributos aplicables.   5.     ¿Qué sucede si en la partida registral en la que se pretende inscri­bir un título existe otro pendiente de inscripción? Si en la partida registral en la que se pretende inscribir un título existe otro pen­diente de inscripción, el registrador deberá examinar si el título posterior es incompa­tible o no. Si el título no es incompatible el registrador, siempre y cuando el título cumpla con todas las formalidades para que proceda la inscripción, podrá inscribirlo inclusive an­tes que el anterior. Si el título es incompatible el registrador, en virtud del principio de impenetrabili­dad, no podrá inscribir dicho título. En consecuencia, tendrá que expedir la respectiva esquela de observación, así como proceder a la suspensión. V.     INSCRIPCIÓN 1.      ¿Cuáles son los efectos del asiento de inscripción? Según el principio de legitimación contenido en el art. 2013 del Código Civil, el contenido de las inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos mientras no se rectifique o declare judicialmente su invalidez. Tal disposición brinda seguridad al titular registral, pues éste tiene la certeza de que su derecho es oponible a terceros y de que nadie podrá cambiar tal situación si es que no cuenta con su asentimiento. De la misma manera brinda seguridad al tercero que contrata con el titular registral, puesto que aquél tendrá la certeza de que contrata con quien está facultado para transferir u otorgar derechos sobre los bienes que se contratan. Empero esto no es absoluto, pues los asientos de inscripción pueden ser rectificados en sede registral o declarados nulos judicialmente.     2.      ¿Cuál es el plazo que tiene el registrador para extender el asiento de inscripción? Si en la presentación del título se han pagado los derechos registrales y el título está expedito para ser inscrito, el registrador deberá realizar la inscripción dentro de los 7 primeros días de su presentación. Si el título ha sido observado o se ha liquidado, el registrador deberá inscribirlo en el plazo de 5 días de reingresado el título al Registro o de pagado el mayor derecho, según corresponda. 3.      ¿Qué debe contener un asiento de inscripción? Todo asiento de inscripción contendrá un resumen del acto o derecho materia de inscripción, en el que se consignará los datos relevantes para el conocimiento de terce­ros, siempre que aparezcan del título; así como la indicación precisa del documento en el que conste el referido acto o derecho; la fecha, hora, minuto y segundo; el número de presentación del título que da lugar al asiento; el monto pagado por derechos registrales; la fecha de su inscripción, y la autorización del registrador responsable de la inscripción. 4.      ¿Un tercero se puede oponer a la inscripción de un título? Debido a que el procedimiento registral es de naturaleza no contenciosa —pues la relación procedimental es exclusiva y excluyente entre el registrador y el solicitante de la inscripción— resulta improcedente el apersonamiento de terceros ajenos a la solici­tud de inscripción. Por tanto, un tercero no se puede oponer a la inscripción de un título VI.  ANOTACIONES PREVENTIVAS 1.    ¿Cuál es la diferencia entre la anotación preventiva ylos asientos 1 de inscripción? Las anotaciones preventivas tienen las siguientes características: 1) ,son de duración temporal. 2) la relación jurídica que aseguran puede caducar o convertirse en definitiva. 3) son medios para la inscripción, puesto que la anotación preventiva no pone fin al procedimiento registral. Sin embargo, los asientos de inscripción son asientos que tienen validez y vida propia, es por ello que se pueden considerar como principales; dan a conocer el naci­miento, modificación o extinción de derechos; son definitivos; son intangibles puesto que su contenido no puede ser variado ni rectificado sin el asentimiento del titular registral o por sentencia judicial firme. 2.    ¿Qué actos son susceptibles de anotación preventiva? Son susceptibles de anotación preventiva las demandas y demás medidas cautela­res, así como las resoluciones judiciales que no den mérito a una inscripción definitiva. Asimismo, se extenderán anotaciones preventivas en los demás casos autorizados por las disposiciones vigentes, tales como el bloqueo registral (D.L. N0 18278), la declara­toria de fábrica (Ley Nº 27157), entre otros. 3.    ¿Los títulos con defectos subsanables se podnin anotar preventi­vamente? No, pues conforme lo dispone el art. 66 del Reglamento General de los Registros Públicos, no procede la extensión de anotaciones preventivas que se originen en la existencia de defectos u obstáculos subsanables ni en la falta de inscripción del dere­cho de donde emanan, es decir, tal norma prohíbe que se puedan anotar preventiva­mente aquellos títulos observados cuando falta completar el tracto sucesivo o por cual­quier otro motivo. Dicha disposición ha dejado sin efecto los incs. 3 y 4 del art. 79 del Reglamento de las Inscripciones. 4.    ¿Se podrá inscribir un título incompatible con una anotación pre­ventiva? Sí, pues el art. 67 del Reglamento General dispone que la existencia de una anota­ción preventiva no determina la imposibilidad de extender asientos registrales relacio­nados con los actos y derechos publicitados en la partida registral, salvo que el conte­nido mismo de la anotación preventiva o la disposición normativa que la regula esta­blezca expresamente lo contrario. 5.    ¿Se podrán anotar preventivamente las sentencias o resoluciones que produzcan los mismos efectos? No, pues la R. N0 018-2002-ORLC/TR estableció como precedente de observan­cia obligatoria lo siguiente: “El supuesto de anotación preventiva de resoluciones judi­ciales que no den mérito a una inscripción definitiva prevista en el art. 65 del Regla­mento General de los Registros Públicos, está referido a aquellas resoluciones no con­sentidas, por ende no comprende a las sentencias o resoluciones que producen los efectos de una sentencia, consentidas o ejecutoriadas”. 6.     ¿Qué vigencia tiene la anotación preventiva? Según lo establece el art. 70 del Reglamento General de los Registros Públicos, la vigencia de las anotaciones preventivas serán determinadas por la normas que estable­cen su extensión. VII.       RECURSOS IMPUGNATORIOS 1.    ¿En el procedimiento registral qué recursos proceden contra las decisiones del registrador? En el procedimiento registral como en todo procedimiento administrativo, proce­de impugnar las observaciones, tachas o liquidaciones realizadas por el registrador a través de los siguiente recursos: a)   El recurso de reconsideración.- Es facultativo, por lo que su no interposición no impide ejercitar el recurso de apelación. Su utilización es poco frecuente en el procedi­miento registral. Se presenta ante el mismo registrador que observó, tachó o liquidó el título b)   El recurso de apelación.- De declararse infundada la reconsideración o si ésta no ha sido interpuesta y siempre dentro del plazo de vigencia del asiento de presenta­ción, el presentante del título o la persona a quien éste represente podrá interponer por única vez el recurso de apelación ante el registrador que calificó el título. 2.      ¿Cuáles son los requisitos de admisibilidad del recurso de apela­ción? Los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación son: -   Indicación del registrador ante quien se interpone el recurso. -   Nombre, datos de identidad y domicilio del recurrente o de su representante o apoderado, si fuera el caso, para efectos de las notificaciones. El domicilio debe estar ubicado dentro del ámbito de la Oficina Registral correspondiente, salvo en el caso previsto por el art. 21 del Reglamento. -   La decisión respecto de la cual se recurre y el número del título. -   Los fundamentos de la impugnación. -   El Lugar, fecha y firma del recurrente. -   La autorización de abogado colegiado, con su firma y la indicación clara de su nombre y número de registro, salvo en el caso que el apelante fuese notario. -   El recibo de pago del derecho registral correspondiente y del título respectivo cuando el usuario lo hubiera retirado. 3.      Si el Tribunal Registral revoca la observación ola tacha ¿en qué plazo el registrador procederá a extender el asiento de inscripción? Cuando el Tribunal Registral ordene la inscripción del título y los derechos regis­trales se encuentren íntegramente pagados, el registrador procederá a extender los asien­tos respectivos en un plazo de 2 días. Por excepción, tratándose de asientos cuya com­plejidad y amplitud no permitan su extensión inmediata, el registrador tendrá un plazo de 10 días desde la recepción de la resolución para efectuar la inscripción. Si los derechos registrales no se encuentran íntegramente pagados, el interesado tendrá 10 días, contados desde la notificación del requerimiento realizado por el registra­dor, para cumplir con el reintegro respectivo. Efectuado el reintegro, el registrador tendrá 5 días para extender los asientos de inscripcién. Si no se hubiera efectuado el reintegro dentro de los 10 días señalados, caducará la vigencia del asiento de presentación. 4.      Si el Tribunal Registral confirma la observación o detecta nuevos defectos ¿el interesado en qué plazo debe subsanar las observa­ciones? Si el Tribunal Registral confirma la observación u observaciones formuladas por el registrador, o al revocarlas advierte nuevos defectos subsanables u obstáculos que emanen de la partida, el interesado tendrá 15 días, contados desde la notificación de la resolución respectiva, para cumplir con subsanar dichos defectos u obstáculos y, en su caso, efectuar el pago del mayor derecho. Cumplido dicho requerimiento, el registra­dor tendrá 5 días para extender los asientos de inscripción. VIII.    INEXACTITUD REGISTRAL Y RECTIFICACIÓN 1.      ¿En qué casos procede la rectificación del asiento registral? El asiento de inscripción debe concordar con la realidad que contiene el título, de tal manera que la publicidad que otorga el Registro a través de los asientos de inscrip­ción contenga datos exactos. Por ello, cuando hay discrepancia entre el asiento regis­tral y el título que dio mérito al asiento de inscripción, procede rectificarlo. El motivo de dicha discrepancia puede ser un error material o un error de concepto. Error material es todo aquel que se comete sin intención de causar daño, escribiéndose una o más palabras o cifras por otras que constan en el título, cuando se omita una expresión de algún dato o circunstancia que deba constar en el asiento, si se ha equivocado los nombre propios o cifras al copiarlos del título, si se ha extendido el asiento en partida diferente a la que corresponde, silos asientos y partidas han sido numerados defectuosamente, etc. El error material puede ser rectificado a pedido de parte o de oficio. El error de concepto se presenta cuando el registrador expresa en el asiento de inscripción los datos del título alterando o variando su verdadero sentido o significado de un término, de una expresión o de una idea, igualmente cuando el asiento es resulta­do de una apreciación equivocada de los antecedentes registrales o por una ambigua redacción del título que produce una equivocada apreciación del derecho que contiene dicho título. La rectificación procederá de oficio solamente cuando con ocasión de la calificación de una solicitud de inscripción, el registrador determine que ésta no puede realizarse si previamente no se rectifica el error, en mérito al título ya inscrito. 2.      ¿Qué requisitos debe contener la solicitud de rectificación? La solicitud de rectificación deberá cumplir con los requisitos de toda solicitud de inscripción; además se tendrá que indicar con precisión el error materia de rectifica­ción. Asimismo, se señalará el número y fecha del título archivado que dé mérito a la rectificación de la inexactitud o se adjuntará el nuevo título modificatorio, según co­rresponda. IX.  EXTINCIÓN DE INSCRIPCIONES Y ANOTACIONES PREVENTIVAS 1.      ¿Cuándo se extinguen las inscripciones y las anotaciones preven­tivas? Las inscripciones se extinguen respecto de terceros desde que se cancela el asiento respectivo, salvo disposición expresa en contrario. Ello, sin perjuicio de que la inscrip­ción de actos o derechos posteriores pueda modificar o sustituir los efectos de los asientos precedentes. Por otra parte, las anotaciones preventivas se extinguen por cancelación, por cadu­cidad o por su conversión en inscripción. 2.      ¿En qué casos procede la cancelación de inscripciones y de anota­ciones preventivas? La cancelación total de las inscripciones y anotaciones preventivas procede: -   Cuando se extingue totalmente el bien, la persona jurídica o el derecho inscrito. -   Cuando se declara la nulidad del título en cuya virtud se hayan extendido. -   Cuando se declara la nulidad de la inscripción o anotación preventiva por falta de alguno de los requisitos esenciales establecidos en el Reglamento General, sin perjui­cio de los supuestos de rectificación de asientos previstos en el mismo. -   Cuando se haya producido la caducidad de la inscripción o anotación preventiva por mandato de la ley o por el transcurso del tiempo previsto en ella. -   Cuando por disposición especial se establezcan otros supuestos de cancelación distintos a los anteriormente mencionados. 3.      ¿Cuáles son los títulos suficientes para cancelar un asiento registral? El título suficiente para cancelar un asiento registral es el documento público, el documento privado con fecha cierta, o la resolución judicial por la cual se cree, modi­fique o extinga algún acto o derecho. 4.      ¿El registrador puede cancelar de oficio un asiento registral? El registrador, al amparo del art. 95 del Reglamento General, podrá cancelar de oficio un asiento registral siempre que éste contenga actos que no consten en los títulos consignados como sustento de los mismos, o cuando se haya extendido sin estar com­prendido en la rogatoria de la inscripción. Para que el registrador pueda realizar dicha cancelación es necesario que la Jefatu­ra de la Oficina Registral expida resolución ordenando la cancelación del asiento, siempre y cuando se compruebe la inexistencia del asiento de presentación del título que debe­ría sustentarlas o la denegatoria de inscripción del título correspondiente. X.     PUBLICIDAD DE LOS REGISTROS 1.     ¿Qué tipo de publicidad ofrece el Registro? Toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa y obtener del Regis­tro, previo pago de las tasas registrales correspondientes, lo siguiente: -   La manifestación de las partidas registrales o exhibición de los títulos que confor­man el archivo registral o que se encuentran en trámite de inscripción. -   La expedición de los certificados literales de las inscripciones, anotaciones, can­celaciones y copias literales de los documentos que hayan servido para extender los mismos y que obran en el archivo registral. -   La expedición de certificados compendiosos que acrediten la existencia o vigen­cia de determinadas inscripciones o anotaciones, así como aquellos que determinen la inexistencia de los mismos. -   La información y certificación del contenido de los datos de los índices y del contenido de los asientos de presentación. 2.     ¿Cuáles son las clases de certificados que expide el Registro? Los certificados que expide el Registro pueden ser: a)   Literales.- Los que se expiden mediante la copia o impresión de la totalidad o parte de la partida registral, o de los documentos que dieron mérito para extender la inscripción. b)   Compendiosos.- Los que se expiden mediante un extracto, resumen o indica­ción de determinadas circunstancias del contenido de las partidas registrales, los que podrán referirse a los gravámenes o cargas registradas, así como a determinados datos o aspectos de las inscripciones. XI.  DERECHOS REGISTRALES 1.    ¿Qué conceptos intregran los derechos registrales? Los derechos registrales son las tasas que se pagan por los servicios de inscripción, publicidad y otros que presta el Registro Público. Los derechos registrales compren­den los siguientes conceptos: -     Servicios de inscripción, que incluyen los derechos de calificación (que com­prende la presentación, la calificación del título y la búsqueda de los antecedentes registrales previos a la inscripción), y los derechos de inscripción propiamente dichos (que comprenden la incorporación del acto o derecho al Registro). -     Derechos por expedición de certificados. -     Derechos por manifestación del archivo registral y otros servicios registrales. 2.    ¿Cuándo procede la exoneración al pago de derechos registrales? La exoneración de derechos registrales sólo procede por disposición expresa de la ley o decreto legislativo, en caso de delegación. No podrá concederse exoneración alguna en vía de interpretación. La exoneración de derechos registrales tiene carácter temporal y sólo rige por el plazo previsto en las normas exoneratorias y, en su defecto, por el plazo máximo establecido en el Código Tributario. 3.    ¿Se podrá inscribir un acto o derecho si no se pagan los derechos  registrales? No, pues el pago de los derechos registrales es un requisito indispensable para que el registrador extienda el asiento de inscripción, salvo en lo que concierne a las rectifi­caciones realizadas por el registrador como consecuencia de un error material. 4.    ¿En qué casos procede la devolución de derechos registrales? De conformidad con la Dir. Nº 013-2000-SUNARP/SN aprobada por la R. N0 252-2000-SUNARP/SN, la devolución de derechos registrales procede cuando: -   El usuario pagó un mayor derecho que el que le correspondía por la inscripción del titulo. Ello debido a un error del usuario y/o del registrador. -   El usuario pagó, en todo o en parte los derechos registrales para la inscripción del título, sin embargo se denegó la inscripción del mismo. Ello puede originarse porque el usuario no subsanó las observaciones dentro del término de vigencia del asiento de presentación, o no pagó el mayor derecho liquidado para la inscripción del título. - No haya operado el plazo de prescripción establecido en los arts. 43 y 44 del Código Tributario, esto es, cuatro años. 5.    ¿Cómo se tramitan las devoluciones? La oficina de trámite documentario o mesa de partes de cada Oficina Registral es la encargada de recepcionar las solicitudes de devolución de pagos en exceso o indebi­dos, por concepto de derechos registrales. A las solicitudes se deberá anexar el original del recibo de pago, la copia simple del documento de identidad del titular o apoderado, según sea el caso, el poder específico y con firma legalizada ante notario público, de ser el caso, el documento de tacha o inscripción original, donde aparece la liquidación efectuada por el registrador público. Si el pedido es procedente, el pago en cheque o en efectivo (cuando el monto a devolver no supere el 4% de la UIT) se efectuará previa suscripción por parte del usuario de la respectiva orden de pago, como constancia de haber recibido conforme la devolución solicitada.

59. + PROPIEDAD INMUEBLE

    Este artículo pretende analizar la formalización de la propiedad urbana, considerando las distintas implicancias jurídicas, cuando un propietario de un predio urbano no cuenta con título de propiedad, o cuando teniendo título dicha propiedad no se encuentra inscrita en los Registros Públicos y se tenga  que tramitar la primera inscripción de dominio, o las situaciones  de  desmembraciones,  acumulación o  rectificaciones de área, etc. I.- SEGURIDAD JURIDICA Uno de los mayores problemas que vivimos los peruanos es la falta de seguridad jurídica en materia de propiedad. Ya en tiempos bíblicos proteger lo propio ha sido la principal preocupación del hombre. Abraham salió en busca de la tierra prometida, porque en su urbe natal ya no había terrenos sobre los cuales enseñorear. En Roma, la noción de propiedad tenía una raigambre religiosa (como todo en la antigüedad), pero afianzó los cimientos de su floreciente civilización, sobre la base de este respeto hacia los linderos. Igualmente ocurrió en Inglaterra, donde durante la Ilustración no se teorizaba sobre el concepto de propiedad, puesto que se daba por entendido: como el respeto por lo ajeno. Nuestra “tradición” legal ha ido por la senda contraria. Y, “nuestro” tradicional concepto de propiedad ha sido tan relativizado, que “nuestro” Derecho no nos da la protección que debiera. La principal función de los gobiernos es la de evitar que la turba  lo asalte, mate o robe. Si un individuo no puede hacer valer su natural derecho frente a las pretensiones ilegítimas de los demás, no puede hablarse ni de estado de derecho ni de justicia, ni mucho menos de seguridad jurídica. La intervención de los Notarios en el derecho de propiedad es precisamente para dar SEGURIDAD JURIDICA a los actos jurídicos que tienen que ver con la propiedad inmobiliaria, garantizando que éstos contratos produzcan certeza y veracidad. Sin embargo  muchas veces el Estado por razones políticas, y basados en principios sociales  pone en riesgo la seguridad jurídica, al permitir que determinados contratos se celebren  utilizándose los llamados  formularios  registrales (FOR) o la utilización de contratos privados con firmas legalizadas notarialmente, dejando de lado la escritura pública. Vamos a revisar muy brevemente algunas secuencias jurídicas, que considero deben modificarse o en todo caso estudiarse algunos cambios. II.- LA INMATRICULACION EN LA PROPIEDAD URBANA El Proyecto de titulación e inscripción de propiedades prediales en Registros Públicos se realizó entre Octubre de 1997 y Febrero de 1998  con el nombre de  "Plan Nacional de Formalización". El Banco Mundial fue convocado por el Gobierno del Perú para financiar y brindar soporte técnico a la ejecución del Proyecto. El Convenio de Préstamo y el Acuerdo del Proyecto se firmaron el 04 de octubre de 1998. El Proyecto Derechos de Propiedad Urbana (PDPU) inició sus actividades en el mes de marzo de 1999, dentro del marco del Convenio de Préstamo N° 4384-PE. El Proyecto es administrado por la Unidad Ejecutora 2 de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, participando además el Registro Predial Urbano - RPU como entidad coejecutora. 1. Objetivo del Proyecto El objetivo fundamental del PDPU es generar un sistema que asegure a los pobladores de posesiones informales, el acceso a derechos de propiedad que gocen del reconocimiento del Estado y de la sociedad y que sean sostenibles en el tiempo. Uno de los principales beneficios es que la seguridad legal sobre la propiedad urbana contribuirá a mejorar los niveles de vida de los pobladores. Con ello también se busca fortalecer a aquellas organizaciones estatales responsables de ejecutar el programa a través de mejoras en el marco legal e institucional, entrenamiento de su personal y el desarrollo de estrategias de largo plazo y apoyar a la COFOPRI y al RPU en el Plan Nacional de Formalización de la Propiedad Urbana. El PDPU contempla como principal actividad el establecimiento del Plan Nacional de Formalización originalmente en ocho importantes ciudades del país. El Plan Nacional abarca, en principio, las ciudades de Lima, Piura, Chiclayo, Trujillo, Chimbote, Huaraz, Iquitos y Arequipa, ampliadas a partir del 08 de junio del 2001 el Banco Mundial autorizó al Proyecto a incluir los departamentos de Ayacucho, Ica, Junin, Moquegua, Tacna y Ucayali, incluyendo inversiones en equipamiento, mobiliario, adecuación de oficinas, personal profesional, técnicos y de apoyo, capacitación y entrenamiento; así como sistemas informáticos adecuados al proceso, catastro y mapeo, entre otros. Así mismo, el PDPU contempla los aspectos organizacionales que han permitido a ambas instituciones coejecutoras ejercer una adecuada administración en todo el país y que incluye un conjunto coherente de medidas. En resumen, el PDPU se ha hecho el compromiso de incorporar al circuito legal y económico las propiedades de aquellos sectores que habían estado excluidas por una razón de informalidad. El PDPU contribuye en el proceso de generación de un nuevo sistema de Derechos de Propiedad, que va más allá de la sola formalización. 2. Beneficios de la Formalización Entre los beneficios del proceso de formalización a cargo de COFOPRI y el RPU y apoyado por el Proyecto, tenemos los siguientes: Seguridad jurídica: La formalización permite garantizar que los derechos de  propiedad sean incuestionables. Herencia familiar: La formalización de la propiedad garantiza que los propietarios puedan dejar en herencia a su familia el patrimonio e inversión que han logrado acumular. De otro lado, la generación de procedimientos simplificados de formalización permite a su vez realizar independizaciones a bajos costos, proporcionando soluciones de vivienda a muchas familias que construyen en segundos pisos y en áreas libres de las viviendas de los padres. Eliminación de conflictos: La formalización de la propiedad elimina conflictos a distintos niveles: entre el asentamiento como colectividad frente a terceros (otros asentamientos y en algunos casos titulares de derechos de propiedad privados), pero también al interior del mismo asentamiento. Los conflictos por la indefinición de linderos se resuelven en el proceso de formalización, de a2cuerdo a procedimientos legales que privilegian la posesión. Incentivo a la inversión: El propietario que recibe un título de propiedad con todas las garantías sabe que no será desalojado y, por tanto, amplía sus fronteras de inversión. No sólo se preocupa por mejorar las condiciones de su vivienda, sino que también invierte en servicios públicos y acciones de salubridad que mejoren el valor de su vecindario. Desde otra perspectiva, las empresas proveedoras de servicios públicos reciben un impacto positivo de la formalización: por un lado, reducen el riesgo de las inversiones en servicios públicos si la propiedad se encuentra saneada. Asimismo, puede aprovechar la información generada durante los procesos de formalización (planos, información topográfica y de campo) para mejorar sus instrumentos de planeamiento. El resultado final será la reducción del costo de las inversiones que redundará en la reducción del costo de los servicios a los usuarios. La formalización supone darle a la propiedad no solamente un valor de uso sino también un valor de intercambio: Los títulos formalizados elevan el valor de mercado de las viviendas que pueden ser transadas sin restricciones. La seguridad legal que ofrece la propiedad formalizada permite que ella pueda ser utilizada para cumplir el requisito de garantías hipotecarias o, simplemente, el de garantía genérica e incluso el de domicilio, exigido en las diferentes operaciones de crédito a las que pretenda acceder el propietario formalizado. Los beneficios de los títulos de propiedad demuestran por su sólo mérito la permanencia en el predio y su ánimo de continuidad. La identificación de un domicilio estable que facilite la cobranza constituye un elemento básico para la provisión de créditos.   III.- INMATRICULACION CON INTERVENCION NOTARIAL 1. ALCANCES.  La Ley Nº 27157 ( Ley de Regularización de Edificaciones. Del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad  Común, permite que los Notarios puedan tramitar la PRECRIPCION ADQUISITIVA Y TITULOS SUPLETORIOS, como procedimientos de inmatriculación de propiedades inmuebles urbanas, que por primera ves se inscriben en Registros Públicos,  lo que  se rige por las disposiciones de dicha ley, por lo establecido en la ley Nro. 27333 y  supletoriamente, por lo dispuesto en la Ley  Nº 26002, Ley del Notariado y en la Ley  Nº 26662 Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos. El 6 de Noviembre del 2006, se promulga el  TUO  del Reglamento de la Ley 27157 mediante el D.S. No. 035-2006-VIVIENDA,  que ha introducido algunas modificaciones que las analizaremos a continuación: 2.- TRAMITE NOTARIAL DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA INMOBILIARIA.  El procedimiento de declaración de propiedad  por prescripción adquisitiva de dominio, previsto en el Articulo 21 de la Ley Nº 27157, se tramitara exclusivamente, ante el Notario de la provincia en donde se ubica el inmueble, verificándose el cumplimiento de los requisitos establecidos en el primer párrafo del Articulo 950 del Código Civil, debiendo acreditar ser poseedor en calidad de propietario de un predio urbano, sin tener título auténtico,  por más de 10 años, en forma pacífica, pública y continua, de acuerdo con el trámite siguiente: a.- SOLICITUD.- Se presentará una solicitud con firma de letrado, en la que se precisará lo siguiente: Identificación del propietario solicitante, indicando su nombre completo, DNI, estado civil, domicilio, ocupación. Identificación del predio: ubicación, área y linderos. Fecha y forma de adquisición. Tiempo de posesión continua Nombre y dirección de los colindantes Certificado Municipal de registro de posesión o propiedad Certificado Literal si el predio está inscrito o negativo de inscripción. Declaración de 3 a 6 testigos mayores de 25 años Otras pruebas que se consideren necesarias. Si el terreno está edificado además se presentará: o        Formulario Registral o        Planos de ubicación y perimétricos con coordenadas UTM o        Certifi2cado de parámetros urbanísticos o        Informe técnico del verificador.   b.- NOTIFICACIONES.- A la persona que le transfirió el derecho de propiedad A los propietarios de predios colindantes Al titular registral c.- PUBLICACIONES.-  ·         Se publicarán tres avisos con intervalos de 3 días en los diarios El Peruano y en otro de mayor circulación del lugar del inmueble. d.- CARTELES  Se colocarán carteles en el inmueble, en un lugar visible. e.- ANOTACION PREVENTIVA.-  Se solicitará siempre que el predio se encuentra inscrito, debiéndose presentar copia legalizada de la solicitud.  f.- ACTA DE PRESENCIA.-  El Notario se constituirá en el inmueble y dejará constancia: Descripción y características del inmueble Manifestación o dicho de los colindantes Declaración de los testigos  g.- ACTA NOTARIAL DECLARATIVA  Vencido el plazo de 30 días sin que se haya producido oposición alguna, el Notario dará por finalizado el procedimiento levantando un acta donde constará la evaluación de las pruebas y los actuados, y de haberse acreditado la posesión pacífica, pública y continua por más de 10 años, declarará la prescripción adquisitiva de dominio a favor del solicitante.  El acta se protocoliza y se incorpora al Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos. h.- INSCRIPCION REGISTRAL  El Notario  expedirá partes de la escritura de declaratoria de la prescripción adquisitiva, siendo título suficiente para la inscripción de la propiedad en el Registro de Predios y para la cancelación del asiento registral del anterior propietario  de ser el caso. i.- OPOSICION.- Cualquier persona puede oponerse al presente procedimiento, por escrito y  hasta antes de emitirse el acta notarial que pone fin al procedimiento. El Notario suspenderá el procedimiento, y dentro del plazo de 3 días deberá remitir todo lo actuado al Juzgado Especializado en lo Civil de turno, donde se adecuará el procedimiento a las normas del CPC.   3.- TRAMITE DE LA FORMACION DE TITULOS SUPLETORIOS   El propietario de un inmueble urbano que adquirió el dominio por contrato de compraventa, donación, herencia u otra forma legal y  que lo posea por más de 5 años en forma pacífica, pública y continua, puede solicitar la formación de títulos supletorios para la primera inscripción de dominio.    Requisitos naturales:   Ser propietario de un inmueble urbano Que dicha propiedad haya sido adquirida por transferencia de su anterior propietario o sus respectivos sucesores. Que el predio no se encuentre inscrito en Registros Públicos. Tener la posesión pública, pacífica y continua por más de 5 años.   Trámite y procedimiento:   Presentada la solicitud con firma de letrado, el Notario le dará el mismo trámite previsto para la prescripción adquisitiva.   4.- TRANSFERENCIAS DE DOMINIO El mayor número de transferencias de dominio de propiedades urbanas, proviene de la compraventa. El contrato se perfecciona por el consentimiento de las partes, sin embargo para poderlo inscribir en Registros Públicos, se requiere de una de las siguientes formas: Escritura pública Formulario Registral con firma legalizada por Notario. Documento privado con firmas legalizadas por Notario (caso de la intervención de las Instituciones Bancarias) En el primer caso la escritura pública es un instrumento público otorgado por un notario, quien garantiza la seguridad jurídica del contrato dando  certeza y veracidad del acto jurídico celebrado. El formulario registral  creado por la Ley No. 27755, establece en su Art. 7 que toda inscripción en los Registros Públicos se realizará mediante escritura pública o el FOR  (Formulario Registral) siempre que el inmueble tenga un valor menor de 20 UIT. Este formulario contiene la formalización de un contrato y que con la legalización de firmas por notario es suficiente título para inscribir la transferencia de dominio. La utilización de formularios registrales expone a sus  otorgantes a la falta de seguridad jurídica del acto jurídico celebrado, con muy malos resultados, con fue el caso de la transferencias de dominio de vehículos, que llegó al extremo de ser insostenible, y que con acierto se tuvo que  modificar el sistema promulgándose el D.S. No. 036-2001-JUS que dispone que toda transferencia  de propiedad de vehículos automotores se formalizará mediante ACTA NOTARIAL protocolar que se incorpora al Registro Notarial de Bienes Muebles Registrables, y establece que  el trámite de inscripción Registral de toda transferencia vehicular deberá ser efectuada por el Notario o sus dependientes registrados. Lo mismo ha sucedido con los Formularios Registrales creados por la Ley No. 28677 Ley de la Garantía Mobiliaria,  que prácticamente ha sido modificada por el D.S. No. 12-2006-JUS  que da seguridad jurídica a bajo costo al crear el FORMULARIO DE INSCRIPCION, como instrumentos protocolar, que en la práctica resulta un ACTA NOTARIAL protocolar, similar a la Acta de Transferencia vehicular, con cuyo traslado notarial (partes notariales) es suficiente para su inscripción  registral. Igual situación sucede con los contratos privados celebrados por las Instituciones Bancarias, que conforme lo dispone el Art. 176 de la Ley  No. 26702 (Ley General del Sistema Financiero) pueden inscribirse en Registros Públicos si su monto no supera las 40 UIT. 5.- ACUMULACIÓN O SUBDIVISIÓN DE UNIDADES INMOBILIARIAS Para la acumulación ( propietario de dos predios colindantes) o la sub división de terrenos urbanos, (independización) que significa abrir una partida por cada unidad resultante de una desmebración de terreno con o sin construcción,  se puede optar por uno de los siguientes procedimientos: Presentación del Formulario Registral, con certificación notarial. Escritura pública. En estos casos no es necesario ningún trámite administrativo, municipal o de cualquier otra clase. De acuerdo con el Reglamento es necesario acreditar los siguientes requisitos: Que el predio se encuentre inscrito en Registros. Rogatoria expresa con firma legalizada Acompañar Resolución Municipal que aprueba la sub división Planos y código catastrales de cada una de las unidades desmebradas. Tratándose de predios rurales bastará la presentación del FOR  certificado por Notario y  adjuntarse planos y código catastral de las unidades desmebradas. 6.- SANEAMIENTO DE AREAS Y LINDEROS Según el Art. 13 de la Ley No. 27333, cuando sea necesario determinar el área, linderos y medidas perimétricas del terreno o cuando existan discrepancias entre el área real del terreno, sus medidas  perimétricas y/o linderos con los que figuran en la Partida Registral, éstas podrán determinarse o rectificarse de acuerdo con los siguientes procedimientos: Por escritura pública.- Cuando existe mutuo acuerdo entre el propietario y  los propietarios de todos los predios  colindantes. Procedimiento notarial de saneamiento de áreas y linderos, que se sigue ante el Notario de la provincia donde se ubica el inmueble, y está sujeto a las reglas procesales previstas en la Ley No. 27157 y su reglamento TUO aprobado por D.S. 035-2006-VIVIENDA. Se establece que si el área real es superior a la registrada, se deberá presentar obligatoriamente un certificado registral de que la mayor área no se superpone a otra registrada. Procedimiento judicial.- Se puede recurrir a la vía judicial para determinar o rectificar las áreas o linderos de predios, siguiendo el procedimiento previsto en el Art. 504 del CPC. De todo lo analizado, podemos proponer las siguientes sugerencias: PRIMERA.- Con el objeto de priorizar y prevalecer la seguridad jurídica sobre los costos sociales, debe modificarse el sistema de inscripción registral de las propiedades inmuebles, manteniendo un mismo procedimiento para inscribir predios urbanos y rústicos, dando la exclusividad de estos trámites a los Notarios, tanto para su adquisición, para la formación de títulos supletorios, la prescripción adquisitiva, independización o sub división, acumulación de predios y saneamiento de áreas y linderos. SEGUNDA.-  Para la primera inscripción en registros públicos de predios inmuebles sean urbanos o rurales deberá tramitarse previamente ante las Municipalidades Distritales la aprobación de una Urbanización, Asociación de Vivienda, Pueblo Joven, Pueblo Tradicional, Asentamientos Humanos, etc. tal como se hace en la actualidad con las habilitaciones urbanas. De esta manera primero se inscribe en Registros Públicos en forma obligatoria, toda  Urbanización ,  Pueblo Joven, Asentamiento Humano, etc. siendo suficiente para su inscripción la Resolución Municipal y los planos respectivos. TERCERA.- Toda  inscripción de propiedad de los lotes aprobados por la Municipalidad, será por ACTA NOTARIAL PROTOCOLAR  de adjudicación o compraventa que le otorga la Asociación de Vivienda, la Urbanización o entidades gubernamentales autorizadas. El Notario otorgará el acta siempre que la propiedad se encuentra inscrita en Registros Públicos  y de acuerdo al área y linderos señalados en la Partida Registral. El trámite de inscripción lo hará directamente el Notario empleando los partes electrónicos transmitidos a Registros por internet. CUARTA.- Toda transferencia de inmuebles debería efectuarse mediante ACTA NOTARIAL protocolar si el valor del inmueble no supera las 20 UIT, y por ESCRITURA PÚBLICA si su valor fuera mayor.

60. + JUNTAS GENERALES

    JUNTAS GENERALES CONVOCADAS POR NOTARIOS Dr. Javier Rodríguez Velarde, Notario de Arequipa. El 16 de Julio último se ha promulgado la Ley Nº 29560, que modifica el Art. 1º de la Ley 26662 Ley de Competencia Notarial en asuntos No Contenciosos y modifica los Artículos 117 y 119 de la Ley 26887 Ley General de Sociedades. I.- NUEVOS ASUNTOS NO CONTENCIOSOS Al modificarse el Art. 1º de la Ley 26662, se ha incorporado tres nuevos asuntos no contenciosos de competencia notarial: 8.- Reconocimiento de unión de hecho 9.- Convocatoria a Junta Obligatoria Anual 10.- Convocatoria a Junta General. II.- CONVOCATORIA A JUNTAS GENERALES Una de las novedades que nos trae la Ley 29560 es que los Notarios podrán intervenir convocando a una Junta General o a la Junta Obligatoria Anual. Normalmente corresponde al Directorio de la empresa convocar a la Junta General ya sea por acuerdo del Directorio o a solicitud de uno o más accionistas que representen no menos del 20% de las acciones suscritas con derecho a voto. En este último caso, cuando el Directorio ha recibido notarialmente la solicitud pidiendo se convoque a una Junta general y éste no lo convoca dentro del plazo de 15 días, ya sea por denegatoria o por haberse vencido el plazo señalado, el socio o los socios indicados podrán recurrir al Notario y/ o al Juez del domicilio de la sociedad para que la convoque. Cuando los socios deciden recurrir al Notario, deberá tenerse en cuenta las disposiciones de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, donde se ha incorporado el Título IX , con los Artículos 53 al 57 , referidos a la convocatoria a la Junta Obligatoria Anual y a la Junta General de Accionistas y verificarse el cumplimiento de lo establecidos en los Artículos 117 y 119 de la Ley General de Sociedades. De la lectura de estas normas, considero necesario comentar algunos aspectos de importancia: 1.- Clases de Juntas Generales.- La Junta General es el órgano supremo de la sociedad y puede adoptar los acuerdos más convenientes para la marcha de la misma, siempre que los accionistas hayan sido debidamente convocados, asistan a la reunión el mínimo legal o estatutario establecidos y se tomen los acuerdos con la votación requerida. La Ley ha establecido cuatro clases de Juntas : La Junta Obligatoria Anual, que debe reunirse por lo menos una vez al año, dentro de los primeros tres meses de cerrado el ejercicio fiscal, pudiendo convocarse varias Juntas en el año, para tratar los asuntos establecidos en el Art. 114 de la LGS. Las Juntas Generales (ex Juntas Extraordinarias), que son convocadas en cualquier época del año, para tratar asuntos extraordinarios, como lo son las modificaciones del pacto social y/o estatuto, aumentos o reducción del capital social, remoción del Directorio, Fusión, transformación, escisión, liquidación y disolución. Las Juntas Universales, cuando se encuentran presentes socios que representan la totalidad de acciones suscritas con derecho a voto, quienes sin previa convocatoria aceptan por unanimidad llevar a cabo la Junta General y los asuntos que en ella se pretenden tratar. Juntas Especiales, cuando la sociedad tienen diferentes clases de acciones, distintas a las ordinarias, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquier de ellos deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. En estos casos, se deberá convocar a una Junta Especial donde concurrirán únicamente los socios titulares de acciones especiales, como son las acciones preferenciales, preferidas (acciones sin derecho a voto), acciones en cartera, acciones de fundador, entre otras. De acuerdo a la nueva modificación a la LGS, de ser el caso, el Notario podrá convocar a la Junta Obligatoria Anual y a cualquier otra ordenada por el Estatuto, como es el caso de las Juntas Generales y las Juntas Especiales, antes referidas. 2.- Socios que pueden solicitar la convocatoria a la Junta General.- Las sociedades pueden tener uno o varios socios, en todo caso, la Junta Obligatoria Anual puede ser solicitada por un socio, aunque sea dueño de una acción, y las demás Juntas por uno o varios socios que representen por lo menos el 20% del capital social suscrito con derecho a voto. La solicitud de convocatoria debe formularse por escrito y entregada notarialmente al órgano encargado, precisando los asuntos que se propongan tratar.   3.- Negativa de convocatoria.- Si el órgano encargado denegara la solicitud o hubiera vencido el plazo de 15 días para su convocatoria, el solicitante o los solicitantes pueden solicitar al Notario y/o Juez del domicilio social que ordene la convocatoria. 4.- Convocatoria notarial. Si el o los socios solicitantes deciden por tramitar la convocatoria en la vía notarial, deberán presentar una solicitud en forma de minuta, con firma de letrado, cumpliendo los requisitos señalados en el Art. 54 de la Ley 26662. Deberá precisarse los asuntos propuestos para el Orden del Día, y aunque no lo dice la Ley, sería conveniente que se precise el nombre del Gerente y su dirección para requerirle la presentación del Libro de Actas y Matrícula de acciones, necesarios previos a la Junta. También resulta necesario las propuestas de quién Presidirá la Junta y quién actuaría de Secretario, y el lugar donde podría realizarse la Junta General solicitada. Deberá adjuntarse : copia del DNI de los solicitantes. Documento que acredite su condición de socio. En las S.A. y las especiales S.A.A. y S.A.C, con la presentación de la Matrícula de Acciones o el correspondiente Certificado de acciones. En las otras formas societarias con el testimonio de la escritura pública, donde aparezca su condición de socio y el número de participaciones, o en todo caso una certificación registral. Copia de la carta notarial presentada al órgano correspondiente, solicitando que se celebre la junta general, o documento de la empresa que deniega la solicitud de convocatoria. 5.- Admisión a trámite no contencioso. El Notario deberá verificar el cumplimiento de los requisitos y especialmente los asuntos propuestos para el Orden del día. La modificatoria aprobada del Art. 117 de la LGS, señala que “el Directorio debe indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar”. Podría el Directorio denegar algún punto propuesto por no corresponder a la clase de Junta o por corresponder a otro órgano de administración. 6.- Aviso de convocatoria. Admitida la solicitud, por cumplir con los requisitos establecidos en el Art. 54 de la Ley 26662, el Notario dispondrá la publicación de un aviso en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar del domicilio social. Las sociedades con domicilio en la provincia de Lima y Callao harán sus publicaciones en el diario Oficial El Peruano y en uno de los diarios de mayor circulación de Lima o Callao, según sea el caso. Tratándose de la Junta Obligatoria Anual y de otras Juntas previstas en el Estatuto, el aviso se publicará con no menos de 10 días naturales de anticipación a la fecha de la Junta. En los demás casos la anticipación de la publicación será de no menos de tres días, salvo que el estatuto prevea un plazo mayor. En el aviso se indicará: Nombre de la empresa Clase de Junta General Lugar, día y hora. (Puede constar en primera y segunda convocatoria) Asuntos del Orden del Día. Nombre y dirección del Notario Además del aviso, podría optarse por notificarse a los accionistas por esquela bajo cargo, con los requisitos del aviso, y advirtiendo que el ingreso a la Junta es personal debiendo presentar el socio obligatoriamente su DNI. Y, aunque la Ley no lo señala, sería recomendable que el Notario notifique al Gerente, para que entregue al Despacho Notarial los Libros de Actas y Matrícula de Acciones, asi como la lista de asistentes actualizada con la transferencias de acciones realizadas hasta antes de 48 horas de la fecha señalada para la Junta y con los poderes registrados hasta 24 horas antes. También deberá notificarse con la convocatoria al órgano encargado de la empresa. Merece un comentario especial el lugar de la realización de la Junta, ya que de acuerdo a Ley deberá ser en el domicilio social, ya sea en el local de la empresa o en otro local dentro de la provincia. Podría utilizarse la sala de audiencias que tienen los Notarios, dependiendo el número de accionistas que deban asistir. En cuanto al día, respetando la anticipación antes señalada, se puede convocar para cualquier día de la semana, aún siendo sábados, domingos o feriados. Y, finalmente en cuanto a la hora, la Junta deberá iniciarse en la hora exacta, siempre que cuente con el quórum reglamentario. No existe en esta materia tolerancia alguna. 7.- Inicio de la Junta. El Notario deberá contar con la lista de asistentes, para poder controlar el quórum. Para esto deberá notificar al Gerente para que le presente un día antes la Lista de asistentes actualizada, ya que de lo contrario tendrá que preparar la lista de acuerdo a la Matrícula de acciones que le hayan presentado o con los documentos que le hayan proporcionado para tal fin. De no ser posible dejará constancia en el acta de este hecho y se procede con la Junta con la información que tenga, debiendo el Notario, en este caso, determinar el quorúm asistente. Determinado el quórum legal o estatutario, el Notario declarará instalada la Junta. Actuará como Presidente el elegido por el Directorio y como Secretario el Gerente de la empresa, y en caso de inasistencia, se deberá nombrar únicamente para ese acto. 8.- Asuntos a tratar. Se inicia la Junta tratándose en estricto orden los asuntos que figuran en la Agenda u Orden del Día. Deben tratarse obligatoriamente todos los asuntos propuestos. Solo se tratarán los asuntos de la agenda, ya que conforme lo señala el último párrafo del Art. 116 de la LGS la Junta no puede tratar asuntos distintos a los señalados en la convocatoria. 9.- Acta de la Junta. El Notario dará fe de los acuerdos tomados en la Junta, levantando el acta de la misma. El acta será redactada en el Libro de Actas y a falta de éste, se hará un acta especial la misma que deberá protocolizarse en el Registro Notarial de Asuntos no Contenciosos, dejándose constancia de este hecho. El acta debe reunir los requisitos del Art. 135 de la LGS, y debe ser aprobada por la misma Junta, y será firmada por el Presidente, Secretario , un accionista designado por la Junta, y el Notario. Queda la duda de que si el acta puede ser redactada y aprobada después de la Junta. De ser el caso, será el Notario quien decida, teniendo en cuanta que el Art. 135 referido, establece que si el acta no se aprueba en la misma junta, se nombrará a dos accionistas, para que junto con el presidente y el Secretario, la aprueben dentro de los diez días siguientes a su celebración. 10.- Validez de la Junta. Los acuerdos de la Junta serán válidos en tanto se haya cumplido con los requisitos de la convocatoria, la determinación del quórum legal o estatutario y la votación aprobatoria. En todo caso, corresponde a los Notarios dar fe de los actos que ha presenciado certificando la validez de la convocaría, de los socios asistentes para determinar el quórum y finalmente certificando la autenticidad de los acuerdos adoptados. Todo ello debe figurar correctamente en el acta levantada. 11.- Oposición. De presentarse por escrito oposición a la realización de la Junta, formulada por uno o más socios o de la misma sociedad, el Notario suspenderá el trámite en el estado en que se encuentre y remitirá lo actuado al Juez competente. La Ley no establece el plazo de oposición, por lo que debemos entender que es hasta antes de la realización de la Junta. El Juez competente es el Juzgado Comercial o el Juzgado Especializado en lo Civil, de turno de la jurisdicción del domicilio social de la empresa (según el caso). Tampoco se señala el plazo que tiene el Notario para remitir lo actuado al Juzgado. Por aplicación analógica debemos entender que es dentro del tercer día hábil de presentada la oposición. (Art. 43 del D.S. Nº 035-2006-VIVIENDA). Finalmente, si la oposición la formula la empresa, ésta deberá ser representada por el Gerente General o por un apoderado debidamente facultado.

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